- Camera Amministrativa

Edilizia e urbanistica – Attività edilizia privata – Costruzioni abusive – Demolizione – Ordine – Realizzazione di portoncino di ingresso ad edicola funeraria – Difformità rispetto al progetto – Illegittimità della sanzione ex art. 34 T.U. edilizia

Deve ritenersi illegittima la sanzione della demolizione irrogata per la realizzazione di un portoncino di ingresso ad un’edicola funeraria in maniera difforme rispetto al progetto, sia perchè l’art. 34 del T.U. edilizia prevede tale sanzione per difformità accertate rispetto al permesso di costruire (e non rispetto al progetto), sia in relazione alla tenuità della difformità contestata, che esclude una compromissione dei valori urbanistici tutelati dalla normativa di riferimento.

N. 01059/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00740/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 740 del 2011, proposto da:
Rosa Petrelli, Angela Bianchi e Nunzia Loreto, rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Ruscigno, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bari, via De Rossi, n. 16;

contro
Comune di Acquaviva delle Fonti, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Donato Di Pinto, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bari, corso Alcide De Gasperi, n. 312/V;

per l’annullamento,
previa concessione di idonea misura cautelare,
“- dell’ordinanza del dirigente dell’U.T.C., n. 7 dell’8.2.2011 prot. n. 2537, notificata in pari data, recante l’ordine “(…) di provvedere, entro e non oltre 90 giorni dalla notifica (…), alla rimozione del portoncino d’ingresso (…)” delle edicole funerarie assegnate in concessione alle odierne ricorrenti;
– delle risultanze del sopralluogo, del quale si ignorano estremi e contenuto, richiamato per relationem nella suddetta ordinanza;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorchè non conosciuto e ove lesivo.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Acquaviva delle Fonti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 432 del 12 maggio 2011 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare e di fissazione dell’udienza pubblica del 10 novembre 2011 per la discussione del ricorso nel merito;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, gli avv.ti Giuseppe Ruscigno e Donato Di Pinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente notificato l’8 aprile 2011 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 13 aprile 2011, le sig.re Rosa Petrelli, Angela Bianchi e Nunzia Loreto hanno chiesto l’annullamento dell’ordinanza del Comune di Acquaviva delle Fonti n. 7 prot. n. 2537 dell’8 febbraio 2011, notificata in pari data, recante l’ordine “di provvedere, entro e non oltre 90 giorni dalla notifica …, alla rimozione del portoncino d’ingresso …” delle edicole funerarie assegnate in concessione ad esse ricorrenti; hanno chiesto altresì l’annullamento delle risultanze del sopralluogo, di estremi e contenuto ad esse ignoto, richiamato per relationem nella suddetta ordinanza.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure: I. violazione di legge ed erronea applicazione dell’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, violazione e falsa applicazione degli artt. 1, commi 1, 1bis, 2 e 3, commi 1 e 4, della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 1337 c.c. e dell’art. 97 della Cost., nullità ex art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, di affidamento, di leale collaborazione, di non aggravamento procedimentale, di proporzionalità , eccesso di potere per omessa o insufficiente istruttoria, omessa o insufficiente motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, contraddittorietà ed illogicità (intrinseche ed estrinseche), perplessità , omessa considerazione di interessi privati incisi, sviamento anche per carenza ovvero cattivo uso di potere.
Parte ricorrente lamenta che il Comune di Acquaviva delle Fonti avrebbe erroneamente applicato l’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001 in quanto la asserita difformità del “portoncino d’ingresso” sarebbe tale non rispetto al permesso di costruire o alla denuncia di inizio di attività ma rispetto al verbale di consegna delle edicole cimiteriali e ad un non meglio precisato schema di progetto allegato al verbale stesso; inoltre il provvedimento contraddittoriamente da un lato imporrebbe la rimozione del portoncino non conforme al suddetto verbale e dall’altro non imporrebbe la “installazione” di un portoncino conforme al verbale stesso, installazione indicata dal Comune resistente solo come “eventuale”.
II. Violazione di legge ed erronea applicazione dell’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, violazione e falsa applicazione degli artt. 1, commi 1, 1bis, 2, 3, commi 1 e 4, e 8 della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 1337 c.c. e dell’art. 97 della Cost., nullità ex art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, di affidamento, di leale collaborazione, di non aggravamento procedimentale, di proporzionalità , eccesso di potere per omessa o insufficiente istruttoria, omessa o insufficiente motivazione, erronea presupposizione in fatto e in diritto, contraddittorietà ed illogicità (intrinseche ed estrinseche), perplessità , omessa considerazione di interessi privati incisi, sviamento anche per carenza ovvero cattivo uso di potere.
Le sig.re Petrelli, Bianchi e Loreto lamentano che, comunque, il Comune resistente non avrebbe tenuto conto del legittimo affidamento che, soprattutto a seguito del rilascio del certificato di abitabilità , esso Comune avrebbe ingenerato nei loro confronti, nè avrebbe tenuto conto che l’opera realizzata non recherebbe alcun nocumento all’interesse pubblico; l’opera per cui è causa non avrebbe alcuna incidenza sul piano strutturale e igienico sanitario dell’edicola, nonchè sul carico urbanistico; inoltre esso sarebbe stato realizzato in vetro, materiale previsto peraltro nel verbale di consegna e, pertanto, insuscettibile di alterare la visione naturale dello spazio interno dell’edicola; si duole inoltre che, ove fosse stato comunicato l’avvio del procedimento si sarebbe potuto evitare il contenzioso o concludersi al più per una sanzione pecuniaria; infine parte ricorrente richiama la giurisprudenza amministrativa inerente le fattispecie di lieve entità degli abusi.
Alla camera di consiglio dell’11 maggio 2011, con ordinanza n. 432, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare ed è stata disposta la fissazione dell’udienza pubblica del 10 novembre 2011 per la discussione del ricorso nel merito.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Acquaviva delle Fonti deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendo il rigetto del gravame.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione.
All’udienza pubblica del 10 novembre 2011 la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 5 aprile 2012.
Parte ricorrente ha inoltre presentato due memorie per le udienze di discussione.
All’udienza pubblica del 5 aprile 2012 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Colgono nel segno le censure di cui al primo e secondo motivo di ricorso con le quali le sig.re Petrelli, Bianchi e Loreto hanno dedotto: la violazione di legge ed erronea applicazione dell’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, la violazione del principio di proporzionalità , l’omessa considerazione degli interessi privati incisi ed il vizio di eccesso di potere.
Il Collegio, concordando con la prospettazione di parte ricorrente, ritiene che il Comune di Acquaviva delle Fonti ha erroneamente applicato l’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001 che prevede la demolizione per “gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire”; ciò in quanto la difformità del “portoncino d’ingresso” contestata sarebbe tale non rispetto al permesso di costruire o alla denuncia di inizio di attività , come previsto nel suddetto articolo, ma rispetto a quanto previsto dal progetto delle edicole cimiteriali, come già rappresentato da questa Sezione nella ordinanza n. 432 del 12 maggio 2011 con la quale è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Il Collegio, inoltre, confermando quanto già sostenuto nella suddetta ordinanza cautelare, ritiene che il Comune resistente non abbia tenuto conto che la fattispecie oggetto di gravame è regolata dalle convenzioni prott. nn.4956, 4980 e 5068, versate in atti, che sul punto non prescrivono alcuna sanzione ed inoltre la difformità dal progetto ha carattere di tenuità ed è pertanto sanabile.
In relazione a quest’ultimo punto, il Collegio, concordando con la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente, ritiene che, come risulta chiaramente anche dalla documentazione fotografica in atti, le opere in questione, rappresentano un intervento di trascurabile entità sul preesistente stato dei luoghi e da far fondatamente escludere una compromissione dei valori urbanistici tutelati dalla suddetta normativa di riferimento.
Se così è, la portata scarsamente rilevante dell’abuso de quo, unitamente alla mancata deduzione nel provvedimento gravato di specifiche e ulteriori circostanze atte a sorreggere l’impianto motivazionale dell’ordine di demolizione, induce il Collegio a ritenere che l’Amministrazione sia incorsa in un eccesso di potere nell’adozione della misura in questione; nella specie, infatti, a parere del Collegio risultano carenti, sia un congruo presupposto all’esercizio dell’azione amministrativa, tale non potendo ritenersi la parva res oggetto dell’abuso, in sè inidonea ad eccitare l’esercizio del potere sanzionatorio della p.a., sia una qualsivoglia ponderazione degli interessi complessivamente coinvolti nella vicenda in esame, da cui possa indursi la sussistenza e considerazione di elementi diversi e ulteriori, atti a controbilanciare la modestia dell’intervento edilizio, e in ipotesi legittimanti l’adozione dell’atto gravato (cfr. TAR Napoli, Sezione IV, n. 6531/2007).
Conclusivamente, il Collegio ritiene che i profili di illegittimità dedotti con le sopra illustrate censure abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto alle altre censure di cui ai due motivi di gravame, sicchè la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento del ricorso stesso e, conseguentemente, l’annullamento del provvedimento impugnato, senza necessità di pronunziarsi sulle ulteriori censure dedotte.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Comune di Acquaviva delle Fonti al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) in favore, in solido, delle sig.re Rosa Petrelli, Angela Bianchi e Nunzia Loreto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore