- Camera Amministrativa

1. Giurisdizione – Giurisdizione esclusiva – Medici universitari – Domanda di accertamento del diritto al trattamento economico per attività assistenziale- Sussiste

2. Processo amministrativo – Giudizio di accertamento – Violazione del principio del ne bis in idem – Fattispecie

3. Pubblico impiego – Medici universitari – Trattamento economico per attività assistenziale – Indennità di esclusività ex art. 5 D.Lgs. 517/1999 – Natura

4. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Atti impugnabili – Fattispecie

1. Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la domanda con cui un docente universitario rivendichi l’accertamento del diritto al trattamento economico derivante dal rapporto convenzionale intercorso con un’azienda sanitaria, dal momento che, in tal caso, l’attività assistenziale assume natura complementare ed accessoria rispetto al rapporto di lavoro del docente universitario.

2. E’ inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem la domanda di accertamento proposta dal ricorrente per il conseguimento di emolumenti retributivi allorquando analoga e speculare domanda sia stata già respinta con precedente sentenza, senza che possa rilevare in senso contrario che la rinnovata pretesa sia agganciata ad una diversa fonte normativa, atteso che, a differenza dell’azione impugnatoria, nell’azione di accertamento non rileva la fonte normativa cui la domanda viene ancorata, bensì unicamente la sussistenza o meno del diritto rivendicato.

3. L’indennità di esclusività di cui all’art. 5, co. 3, D.Lgs. n. 517/1999 deve ritenersi aggiuntiva e non perequativa per il personale universitario in attività assistenziale.

4. La domanda proposta dal docente universitario per l’annullamento dei provvedimenti con cui l’Università e l’Azienda sanitaria presso cui presta servizio assistenziale in regime di convenzione hanno determinato l’ammontare della indennità aggiuntiva spettante in suo favore nelle more dell’adozione di successivi provvedimenti attuativi di apposito protocollo di intesa e la contestuale domanda proposta dal medesimo docente per l’accertamento del diritto al conseguimento della detta indennità in maggior misura sono entrambe inammissibili, la prima perchè rivolta avverso provvedimenti con effetti precari e provvisori, la seconda perchè riferita ad un diritto condizionato rispetto alla adozione di successivi atti esecutivi.

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Cons. St., sez. III, ric. n. 206 – 2013; sentenza 7 febbraio 2017, n. 538 – 2017

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N. 00921/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01168/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1168 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giuseppina Piazzolla, rappresentato e difeso dall’avv. Pierluigi Balducci, con domicilio eletto presso Pierluigi Balducci in Bari, via Melo, 114;

contro
Universita’ degli Studi di Bari, rappresentato e difeso dagli avv. Bianca Massarelli, Gaetano Prudente, con domicilio eletto presso Bianca Massarelli in Bari, p.zza Umberto N.1(Avv.Universita’); Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto presso Alessandro Delle Donne in Bari, piazza G.Cesare, 11 c/o Policlinico;

nei confronti di
Piero Nazzaro;

per l’annullamento
– della delib. C.d.A. Università di Bari del 23/3/2010, successivamente approvata, recante intesa con l’A.O.Policlinico di Bari in materia di retribuzione aggiuntiva dei professori e ricercatori, universitari che svolgono attività assistenziale;
– del decreto del Direttore Amministrativo dell’Università di Bari n. 287 del 24/5/2010 recante ripartizione delle somme riconosciute dall’A.O. Policiinico a titolo di retribuzione per l’attività assistenziale;
– della comunicazione n. prot. 41461 del 24/5/2010 a firma del Rettore Corrado Petrocelli;
– della nota D.G. dell’A.O. Policlinico n. prot. 0089072/DG del 18/11/2009, recante remunerazione dei docenti universitari per attività assistenziali;
– per quanto di interesse ricorrente, delle delib. D.G. A.O. Policlinico di Bari n.1251 del 17.11.2008, n.191 del 9.02.2009, n.1046 del 23/07/2009, n. 257 del 17/02/2010 e n. 258 del 17.02.2010;
– di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente (comprese, nei limiti degli interessi ricorrenti, le delibb. C.d.A. Università di Bari del 28-29/10/2008, 18/11/2008, 1/12/2008; 13/2/2009, 24/11/2009 ed il verbale del Comitato Misto del 5/2/2010).
Motivi Aggiunti:
per l’accertamento
del diritto alla equiparazione al trattamento economico del medico ospedaliero ex artt. 31 DPR n. 761/1979 e 6 D.Lgs. n. 517/1999 e condanna dell’Università di Bari al pagamento delle relative differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi di Bari e di Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2012 il dott. Antonio Pasca e uditi per le parti i difensori avv. P. Balducci, avv. G. Prudente e avv. M. F. Ingravalle, su delega dell’avv. A. Delle Donne;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in esame parte ricorrente, premesso di aver già proposto domanda di accertamento del diritto alla piena equiparazione del trattamento economico e normativo a quello del personale medico del Servizio Sanitario Nazionale di corrispondente livello con separato ricorso (r.g. 708/08), impugna la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Università degli Studi di Bari n. 18/10, nonchè il decreto del Direttore Amministrativo della predetta Università n. 287/2010, la nota del Direttore Generale dell’Azienda Policlinico prot. 0089072/DG del 18.11.2009, nonchè – per quanto di interesse – le deliberazioni del Direttore Generale del Policlinico nn. 1251/08, 191/09, 1046/09, 257/10, 258/10, le delibere C.D.A. Università di Bari – nei limiti dell’interesse – in date 29.10.2008, 18.11.2008, 1.12.2008, 13.2.2009, 24.11.2009, nonchè infine il verbale del Comitato misto in data 5.2.2010.
Parte ricorrente, senza peraltro specificare in concreto la qualifica e le mansioni svolte, impugna tutti i provvedimenti elencati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di censura:
violazione di legge: art. 31 D.P.R. n. 761/1979; Violazione art. 36 Cost. Eccesso di potere per disparità di trattamento; falsa applicazione art. 6 D.Lgs. n. 517/1999; violazione art. 3, co. 2, D.P.C.M. 24.5.2001;
eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti; violazione protocollo d’intesa del 12.3.2003; falsa applicazione D.Lgs. n. 517/1999, art. 6;
violazione art. 6 D.Lgs. n. 517/1999; eccesso di potere per sviamento; disparità di trattamento;
Incompetenza e malgoverno dei presupposti;
Eccesso di potere per contraddittorietà ; travisamento dei presupposti;
Eccesso di potere per illogicità ;
Eccesso di potere per erronea considerazione dei presupposti.
Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Bari, contestando le avverse deduzioni e chiedendo preliminarmente la sospensione del giudizio sul ricorso in esame ai sensi dell’art. 295 c.p.c., nelle more della definizione del ricorso presupposto n. 708/08 r.g., ovvero la riunione dei due giudizi per connessione oggettiva e soggettiva.
Si è altresì costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Consorziale di Bari, contestando le avverse deduzioni e chiedendo dichiararsi l’inammissibilità del ricorso ovvero pervenirsi comunque in subordine alla reiezione dello stesso.
Con motivi aggiunti depositati in data 9.3.2011 e ritualmente notificati la ricorrente ha proposto azione di accertamento del diritto alla piena equiparazione al trattamento economico del medico ospedaliero ex art. 31 D.P.R. 761/1979 e art. 6 D.Lgs. 517/1999, con condanna dell’Università di Bari al pagamento di quanto relativamente dovuto oltre interessi e rivalutazione.
Con atto depositato il 12.10.2011 e ritualmente notificato parte ricorrente ha provveduto all’integrazione del contraddittorio nei confronti della Regione Puglia.
All’udienza del 19 gennaio 2012 la causa è stata introitata per la decisione.
DIRITTO
Rileva anzitutto il Collegio che il rapporto di lavoro del docente universitario, conformato ai principi di unicità ed esclusività , prevede l’espletamento dell’attività assistenziale in regime di convenzione presso l’Azienda Policlinico come complementare e accessoria rispetto alla prestazione principale, individuabile nell’attività di docenza, di studio e di ricerca.
La controversia in esame rientra dunque nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ratione materiae, non ritenendo pertanto il Collegio di condividere il contrario orientamento espresso da talune pronunce, come ad esempio C.d.S. Sez. VI 18.12.2002 n. 7019.
Occorre anzitutto rilevare che non può trovare accoglimento la preliminare eccezione in rito sollevata dalla difesa dell’Università e relativa alla sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c. ovvero in via subordinata alla riunione del giudizio in esame con il ricorso r.g. 708/08, atteso che tale giudizio è stato comunque definito e deciso nel merito contestualmente alla decisione sul ricorso in esame.
Ed invero con sentenza di questa Sezione n. 637/2012 è stato dichiarato inammissibile il predetto ricorso 708/08, relativo alla domanda di declaratoria del diritto alla equiparazione con i medici del S.S.N.
Deve peraltro rilevarsi che parte ricorrente con i motivi aggiunti depositati in data 9.3.2011 ha riproposto sostanzialmente la medesima domanda di accertamento del diritto, la quale – al di là del tentativo del difensore di accreditare una diversa causa petendi – risulta invece obiettivamente anch’essa ancorata alla pretesa applicazione dell’art. 6 del D.Lgs. 517/1999, con evidente violazione del principio del ne bis in idem e conseguente inammissibilità .
Qualificata sotto tale profilo la domanda di accertamento proposta con motivi aggiunti, cioè come accertamento del “diritto a vedersi attribuita l’indennità De Maria, stante l’inesistenza dell’atto aziendale da parte dell’A.O. Policlinico di Bari”, la stessa non si sottrae comunque alla declaratoria di inammissibilità .
Ed invero, a differenza dell’azione impugnatoria, nell’azione di accertamento non rileva la fonte normativa cui la domanda viene ancorata, bensì unicamente la sussistenza o meno del diritto rivendicato, dovendosi sotto tale profilo ritenere i motivi aggiunti proposti in violazione del ne bis in idem.
Rileva anzitutto il Collegio che il rapporto di lavoro del docente universitario, conformato ai principi di unicità ed esclusività , prevede l’espletamento dell’attività assistenziale in regime di convenzione presso l’Azienda Policlinico come complementare e accessoria rispetto alla prestazione principale, individuabile nell’attività di docenza, di studio e di ricerca.
La controversia in esame rientra dunque nella giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ratione materiae, non ritenendo pertanto il Collegio di condividere il contrario orientamento espresso da talune pronunce, come ad esempio C.d.S. Sez. VI 18.12.2002 n. 7019.
Occorre anzitutto premettere che sulla questione in esame sono intervenute varie sentenze, anche di questo Tribunale (C.d.S., Sezione VI, 24.2.2009, n. 1090; 24.2.2009, n. 1105 e n. 1109; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sezione I, 13.7.2009, n. 1261; T.A.R. Bari, Sezione Seconda da nn.1343/09 a 1346/09; Sezione Terza da nn. 2102/10 a 2105/10; Sezione Seconda 2105/10, 3929/10, 708/08), secondo un orientamento che il Collegio condivide.
La questione proposta attiene alla pretesa di docenti medici universitari che prestano attività assistenziale di ottenere la “perequazione” integrale rispetto al trattamento economico dei medici del Servizio Sanitario Nazionale.
Premessa l’obiettiva diversità dello status dei medici universitari in attività assistenziale da un lato e dei medici del S.S.N. dall’altro, in ragione dell’unicità ed esclusività che caratterizzano il rapporto di lavoro con l’Università e l’attività di docenza, rispetto alla quale l’attività assistenziale presso strutture convenzionate costituisce per i primi una attività complementare e necessaria, peraltro con monte orario ridotto al 50% rispetto a quello previsto per i medici S.S.N..
Alla stregua della normativa vigente, infatti, risulta prevista in favore dei medici universitari con attività assistenziale solo un’indennità aggiuntiva, da determinarsi secondo parametri e criteri da definirsi esclusivamente attraverso convenzioni e protocolli d’intesa tra le amministrazioni interessate.
Nelle more della definizione di tali convenzioni, imprescindibile presupposto per la quantificazione concreta dell’indennità aggiuntiva, il trattamento economico compensativo dell’attività assistenziale prestata dai medici universitari è stato corrisposto sotto forma di acconto, dapprima con la c.d. indennità De Maria (quella in godimento fino alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 517/99) e salvo successivo conguaglio.
Il trattamento economico aggiuntivo di cui all’art. 6 del D.Lgs. sopra citato, secondo l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente, risulta sostitutivo rispetto al sistema precedente e non aggiuntivo.
La nuova normativa di cui al D.Lgs. 517/1999 ha abrogato le contrarie norme previgenti, ma non l’art. 31 del D.P.R. 761/1979 (indennità De Maria), atteso che l’avvento del nuovo sistema perequativo, che risulta rapportato alla retribuzione di posizione e a quella di risultato e al livello di responsabilità , presuppone per la sua concreta attuazione l’intervento di protocolli e intese e di provvedimenti attuativi in grado di definire i concreti parametri di corrispondenza tra le differenti articolazioni che regolano il rapporto di impiego dei medici del S.S.N. e, rispettivamente, il rapporto di impiego dei docenti universitari.
Deve altresì rilevarsi che l’Università degli Studi di Bari ha evidenziato di aver sempre corrisposto in favore del ricorrente quanto dovuto in acconto relativamente all’indennità di cui al D.P.R. 761/89, nonchè l’indennità di esclusività , e ciò fin dall’inizio del rapporto di assistenza in convenzione.
Quanto all’azione impugnatoria proposta con ricorso originario, osserva il Collegio che la stessa è inammissibile prima che infondata.
Con gli impugnati provvedimenti, nonostante l’assenza dell’atto aziendale che avrebbe dovuto consentire la concreta e definitiva determinazione del dovuto a titolo di integrazione ex art. 6 del citato D.Lgs., si è provveduto alla costituzione e determinazione di un fondo per la retribuzione dei medici universitari ed alla successiva ripartizione, in via precaria e a titolo di mero acconto rispetto al dovuto, salvo successivo conguaglio in esito alla definizione dei parametri di corrispondenza.
Con la delibera del Consiglio di Amministrazione del 23.3.2010 l’Università di Bari ha disposto di utilizzare un fondo disponibile per il pagamento del trattamento economico di equiparazione con i medici del Sevizio Sanitario Nazionale di pari grado nella sola misura del 55,9%, deliberazione cui ha fatto seguito il decreto attuativo ad opera del Direttore Amministrativo dell’Università ed i successivi provvedimenti.
Si duole sostanzialmente parte ricorrente del fatto che con i provvedimenti impugnati, in sede di ripartizione del fondo disponibile per la retribuzione dei medici universitari, sarebbe stata ricompresa nel trattamento ex art. 6 D.Lgs. 517/1999 anche l’indennità di esclusività .
La pretesa è infondata atteso che l’indennità di esclusività , ai sensi dell’art. 5, comma 3, D.Lgs. 517/1999, che richiama espressamente l’art. 15 quater del D.Lgs. 502/1992, deve ritenersi aggiuntiva e non perequativa per il personale universitario in attività assistenziale (T.A.R. Lazio, Sezione III bis, n. 3663/08; T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 1935/2005); come giustamente evidenziato dalla difesa dell’Università di Bari, proprio il carattere aggiuntivo di detta indennità giustifica la collocazione della stessa nell’ambito del fondo di cui all’art. 6 del D.Lgs. 517/1999, destinato alla retribuzione di tutti i trattamenti aggiuntivi da corrispondersi in favore dei medici universitari.
Con riferimento ai restanti provvedimenti oggetto di impugnazione non risulta configurabile nessun interesse in capo a parte ricorrente, ivi compresa quella relativa alle delibere del Consiglio di Amministrazione dell’Università di Bari e agli atti di determinazione del fondo adottati dall’Azienda Ospedaliera Policlinico.
Parte ricorrente deduce contraddittorietà ed eccesso di potere sotto vari profili in relazione alla circostanza che nonostante il tendenziale riferimento al recepimento degli analoghi provvedimenti adottati dagli Ospedali Riuniti di Foggia, nella specie si sarebbero invece adottate determinazioni del tutto difformi e penalizzanti soprattutto per i ricercatori universitari e per le figure non apicali.
Risulta viceversa che il Consiglio di Amministrazione dell’Università ha approvato le deliberazioni impugnate con espressa clausola di salvaguardia proprio con riferimento alle posizioni non apicali, prevedendosi espressamente la possibilità di un riallineamento ai criteri utilizzati dall’Università di Foggia.
Deve comunque evidenziarsi la complessiva inammissibilità dell’azione impugnatoria in quanto relativa a provvedimenti precari e provvisori nelle more della definizione dei provvedimenti attuativi del protocollo d’intesa.
La pretesa azionata, quanto alla domanda di accertamento, costituisce infatti un diritto condizionato, in quanto determinabile solo in conseguenza del perfezionamento degli accordi e della convenzione tra gli enti e pertanto insuscettibile di tutela ex se.
In tal senso peraltro è l’orientamento giurisprudenziale prevalente, significato dalle numerose pronunce anche di questo Tribunale sopra citate, nonchè da numerose decisioni del Consiglio di Stato (ex multis C.d.S., Sez. V, 30.5.2007, n. 2766; Sez. VI, n. 7242/2010).
Con riferimento ai profili sostanziali della vicenda, legittimamente l’Università di Bari ha corrisposto il trattamento perequativo previsto dalla legge fino al 31.12.2008 con l’erogazione dell’indennità De Maria e dall’1.1.2209 in poi con l’erogazione in via provvisoria e salvo conguaglio del trattamento ex art. 6 del D.Lgs. 517/1999.
Risulta peraltro già avviato il procedimento di definizione relativo all’attuazione del protocollo, atteso che l’Università degli Studi di Bari e l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico hanno affidato l’incarico di che trattasi ai sensi degli artt. 806 c.p.c. e seguenti ad un arbitro unico individuato di comune accordo nella persona del Prof. Avv. Luigi Volpe.
Il ricorso è dunque inammissibile sia con riferimento all’azione impugnatoria, in ragione della natura provvisoria dei provvedimenti impugnati, sia con riferimento all’azione di accertamento del diritto, trattandosi di diritto condizionato e in assenza dell’atto aziendale o comunque dei provvedimenti attuativi del protocollo d’intesa a suo tempo siglato.
àˆ infatti evidente l’inammissibilità anche dell’azione di accertamento per difetto di interesse, proprio in relazione alla natura provvisoria dell’erogazione degli emolumenti e del trattamento perequativo, in attesa del perfezionamento della convenzione e tenuto conto del successivo conguaglio e della conseguente retroattività del trattamento integrativo.
La pretesa azionata costituisce infatti un diritto condizionato, in quanto determinabile solo in conseguenza del perfezionamento degli accordi e della convenzione tra gli enti e pertanto insuscettibile di tutela ex se.
Il ricorso è pertanto inammissibile anche sotto tale profilo.
In tal senso deve dunque provvedersi.
Ricorrono tuttavia ragioni equitative, connesse anche alla complessità della vicenda ed al comportamento omissivo delle Amministrazioni interessate in ordine all’obbligo di perfezionamento della convenzione, che giustificano ampiamente la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari – II^ Sez., dichiara inammissibile il ricorso n. 1168/2010, proposto da Piazzolla Giuseppina.
Dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere, Estensore
Giacinta Serlenga, Referendario