Le dichiarazioni di affidabilità  morale del socio  (breve commento a T.A.R. Puglia – Lecce, sez. III – ordinanza n° 90/2012)

Con l’ordinanza n. 90/2012 il TAR Puglia – Lecce affronta il tema dell’esclusione per omessa presentazione della dichiarazione relativa al socio unico prevista dall’art. 38 d.lgs. 163/2006.
Come noto, il c.d. decreto sviluppo (d.l. 70/2011, art. 4, c. 2, lett. b) ha incluso “il socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci” fra i soggetti che devono possedere i cd. “requisiti di ordine generale” di cui all’art. 38 del Codice degli Appalti, ai fini specifici di cui alle lettere b), c) ed m) ter della norma.
A seguito dell’acceso dibattito che la nuova previsione normativa aveva originato, in sede di conversione del decreto legge (operata con legge 106/2011) si è precisato che per socio unico si intende il “socio unico persona fisica”. Il riferimento alla persona fisica non è però stato fatto per il “socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci”.
Il TAR Puglia, con l’ordinanza in commento, sulla base della modifica introdotta in sede di conversione, ha dunque escluso la sussistenza dell’obbligo per il socio unico persona giuridica di rendere la dichiarazione ex art. 38 del Codice degli Appalti.
La decisione del TAR potrebbe apparire scontata eppure il TAR, nel concedere la misura cautelare, rileva incidentalmente la presenza di “obiettive difficoltà  interpretative date dal testo della norma (rispetto al quale ogni lettura impone un “sacrificio” di valori nel problematico contemperamento fra le opposte esigenze di rispetto, per un verso, del dato testuale, vieppiù importante nella materia de qua, e, per altro verso, del profilo, per così dire, funzionale”).
Con tale formulazione il TAR allude all’evidente discrasia tra la situazione del socio unico e quella del socio di maggioranza, sulla quale si è innestato acceso dibattito ed un certo disorientamento delle stazioni appaltanti.
Sul punto, la stessa AVCP ha offerto indicazioni contrastanti. Mentre in un primo momento (in un documento concernente le SOA; in GU n. 182 del 6 agosto 2011) ha precisato “che la locuzione “persona fisica” debba riferirsi sia al socio unico sia al socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci”, successivamente (v. Consultazione sui bandi tipo) ha sostenuto invece che “Non è chiaro se ciò riguardi anche l’ipotesi del socio di maggioranza nelle società  con meno di quattro soci. Da una interpretazione letterale sembrerebbe emergere che, nel caso di società  con meno di quattro soci, i controlli debbano essere effettuati anche sui soci che siano persone giuridiche. Resta da chiarire se, per socio di maggioranza, debba intendersi soltanto il socio che detiene la maggioranza assoluta o anche quello che detiene la maggioranza relativa”.
In realtà  la differenza tra socio unico persona fisica e socio di maggioranza persona giuridica non pare avere giustificazione. D’altro lato i motivi ostativi di cui all’art. 38 riguardano le persone fisiche e non le società  (salva l’ipotesi residuale di causa di esclusione derivante da sanzioni amministrative interdittive derivanti da reato irrogate alla persona giuridica), a meno di non ritenere di doversi far riferimento agli amministratori con poteri di rappresentanza e direttori tecnici (se non addirittura ai procuratori muniti di poteri rappresentativi sostanziali, secondo l’interpretazione ancora di recente avallata da parte della giurisprudenza) del socio persona giuridica, da cui anche l’ulteriore dibattito in merito a chi debba effettivamente rendere la dichiarazione del socio di maggioranza.
Si attende urgente chiarimento.
Avv. Stefano Cassamagnaghi