1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione insussistenza cause esclusione ex art. 38 codice contratti – In relazione a controllo o collegamento tra concorrenti – Omessa dichiarazione della situazione di collegamento – Esclusione dalla gara

2.  Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Controllo o collegamento tra concorrenti – Art.38, co.2, D.Lgs. n. 163/2006 – Interpretazione


3. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Controllo o collegamento tra concorrenti – Centro unitario di interessi – Holding individuale – Nozione – Conseguenze


4. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Affidamenti sotto soglia – Art. 38 D.Lgs.n. 163/2006 – Si applica


5. Risarcimento del danno- Domanda risarcitoria per equivalente monetario – Subordinata al mancato accoglimento della domanda in forma specifica – Conseguenze


6. Processo amministrativo – Ricorso amministrativo – Censure dedotte con memoria non notificata – Inammissibilità 


7. Processo amministrativo – Ricorso amministrativo – Censura per omessa segnalazione all’Autorità  di vigilanza dell’esclusione di altro concorrente – Inammissibilità 

1. Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, co.1, lett m-quater) del D.Lgs.n. 163/2006 e 38, co.2, secondo inciso, del medesimo decreto (ante novella attuata con D.L. n. 70/2011) l’impresa aggiudicataria che, in ragione di una serie di elementi concordanti, versi in situazione di collegamento e/o relazione di fatto con altra concorrente alla medesima gara, è tenuta a presentare a corredo dell’offerta,  a pena di esclusione, una dichiarazione attestante la suddetta situazione di collegamento, corredandola con la documentazione idonea a dimostrare che ciò non ha influito in alcun modo nella formulazione dell’offerta (nella specie, l’aggiudicataria era proprietaria del 24% del capitale dell’altro concorrente, v’era identità  tra amministratori e soggetti deputati alla formulazione dell’offerta nelle gare pubbliche delle due ditte, gli amministratori dell’una erano dipendenti dell’altra, ecc.. Cionodimeno l’aggiudicataria aveva reso una dichiarazione generica circa il possesso dei requisiti di ordine generale, non producendo la dichiarazione di collegamento con l’altra impresa, donde il disposto annullamento dell’aggiudicazione).


2. Se a norma dell’art.38, lett. m-quater), ai fini dell’esclusione dalla gara per l’imputabilità  di più offerte ad un unico centro decisionale è rilevante una qualsiasi relazione tra imprese concorrenti  diversa dalla situazione di controllo ex art. 2359, co.1, c.c.,   se ne deve dedurre che la dichiarazione prevista  all’art. 38,  D.Lgs.n. 163/2006, co.2, secondo inciso (ante novella attuata con D.L. n. 70/2011), pur in assenza di specificazione della norma (che fa riferimento al solo controllo), debba essere resa ogniqualvolta siano in gioco relazioni di fatto anche diverse dal controllo societario in senso tecnico.


3.  Le situazioni di collegamento sostanziale tra imprese ex art. 2359, co. 3, rilevanti ai fini dell’esclusione nelle gare pubbliche, riguardano anche la c.d. holding individuale, cioè il gruppo di società  caratterizzate dalla presenza dominante di un singolo socio  (persona fisica o giuridica),  eventualmente anche non partecipante alla gara, ma in grado di esercitare l’influenza descritta dall’art. 2359 c.c. (nella specie, è stata riscontrata una holding individuale, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione previa esclusione di entrambe le ditte collegate, in presenza di un soggetto  contemporaneamente titolare della legale rappresentanza e presidenza di una società , nonchè delle cariche di consigliere, vice-presidente e soggetto delegato alla sottoscrizione delle offerte per l’altra società ).


4. Ai sensi della norma dell’art. 121, co.1, D.Lgs.n. 163/2006, ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture d’importo inferiore alla soglia comunitaria si applicano, tra alle altre, le “disposizioni della parte II” del codice degli appalti, tra alle quali vi sono quelle   dell’art. 38 relative ai requisiti di ordine generale.


5. Non può essere esaminata la domanda risarcitoria per equivalente monetario proposta in via subordinata, ove si sia registrato l’integrale accoglimento della preliminare domanda risarcitoria in forma specifica.


6. Le censure nuove contenute in una memoria non notificata alle altre parti devono essere dichiarate inammissibili.


7. La censura riguardante l’omessa segnalazione all’Autorità  di Vigilanza in danno di altra concorrente esclusa dalla gara  per falsa dichiarazione è inammissibile per difetto d’interesse attuale e concreto del ricorrente.

 
 
N. 00533/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00400/2011 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 400 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da I. T. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Berzaghi e Aldo Lopez, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Chimienti, in Bari, via Calefati, 133;
contro
Azienda Sanitaria Locale, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Mele in Bari, via Abate Gimma, 231;
nei confronti di
S. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Coltorti, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaella Diomeda in Bari, via Melo, 114;
per l’annullamento,
previa adozione della più idonea misura cautelare,
– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale n. 98/CS del 19 gennaio 2011, avente ad oggetto “procedura telematica ex art. 125 del d.lgs. 163/2006 per la fornitura del radiofarmaco 18 f fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare P.O.. Aggiudicazione”, nella parte in cui aggiudica la predetta fornitura a S. s.r.l. e classifica A. s.p.a. come seconda in graduatoria;
– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto inter partes;
per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di escludere S. s.r.l. e A.s.p.a. dalla predetta procedura;
e per l’aggiudicazione e/o il subentro nel contratto di fornitura de quo in favore della ricorrente, con la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente;
quanto al ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm. depositato in data 28 maggio 2011, per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 257 del 24 marzo 2011;
nonchè per l’annullamento e/o per la dichiarazione di nullità  e/o inefficacia,
previa adozione della più idonea misura cautelare,
– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 481/CS del 6 aprile 2011, avente ad oggetto “Fornitura radiofarmaco 18 f fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare P.O.. Provvedimenti”;
– della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 552/CS del 13 aprile 2011, avente ad oggetto “Procedura telematica di cottimo fiduciario ex art. 125 d.lgs. n. 163/2006 per fornitura bimestrale del radio farmaco 18 f fdg per scintigrafia pet per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare della ASL . Indizione e approvazione atti di gara”;
– di tutti gli atti allegati alla suddetta deliberazione (schema di lettera invito, disciplinare di gara, capitolato speciale e i relativi allegati);
– di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso;
e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente;
 


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale  e di S. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 per le parti i difensori avv. Emanuele Di Ciocia, su delega dell’avv. Pietro Berzaghi, avv. Alessandro Delle Donne e avv. Raffaella Diomeda, su delega dell’avv. Renato Coltorti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 


FATTO e DIRITTO
Con deliberazione n. 33 del 22 settembre 2010, l’Azienda Sanitaria Locale  ha approvato gli atti di gara della procedura telematica ex art. 125 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 per la fornitura del radiofarmaco 18 f-fdg per le esigenze del Servizio di Medicina Nucleare del P.O., da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui all’art. 83 dlgs n. 163/2006.
La società  I. T. s.r.l., già  fornitrice per l’A.S.L. del prodotto in questione, ha presentato la propria domanda di partecipazione.
Nella seduta del 14 gennaio 2011, la Commissione giudicatrice ha espresso il giudizio di qualità , preliminare alla successiva fase di valutazione economica.
In data 19 gennaio 2011, sono state aperte le offerte economiche delle ditte partecipanti.
All’esito, la Commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria finale, con i seguenti risultati:
1) S. s.r.l. – punti 92/100;
2) A. s.p.a. – punti 84,33/100;
3) I. T. s.r.l. – punti 58,999/100;
4) AAA s.r.l. – punti 51,78679/100.
Sulla base della graduatoria, con il provvedimento gravato, l’A.S.L.  ha deliberato l’aggiudicazione in favore di S. s.r.l. della fornitura, per il periodo complessivo di due mesi, da destinare al servizio di Medicina Nucleare -.
(¦)
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti (così qualificato – ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. – il ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm.), sia fondato nei sensi di seguito esposti.
Non è possibile dichiarare la cessazione della materia del contendere a seguito dell’adozione della deliberazione n. 1038 del 29 giugno 2011 e della stipulazione in data 3 novembre 2011 del contratto tra la stazione appaltante e la I.T.. Detti atti non sono, infatti, frutto di spontanea determinazione della Amministrazione resistente, avendo quest’ultima agito unicamente in esecuzione delle ordinanze cautelari di questo Tribunale.
Dalle visure camerali e dagli altri documenti prodotti emerge una chiara situazione di collegamento sostanziale intercorrente tra prima e seconda classificata, situazione ostativa alla aggiudicazione in favore della S. e che avrebbe dovuto comportare ab origine l’esclusione sia di S. che di A..
Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 (introdotto dall’art. 3 decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166) sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche coloro “¦ che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale ¦”.
Ex art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (formulazione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12 luglio 2011, n. 106, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.”.
Rileva anche – a meri fini di ricostruzione sistematica della disciplina giuridica in esame – la nuova formulazione dell’art. 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 (come novellato sul punto dal decreto legge n. 70/2011 convertito, con modificazioni, nella legge n. 106/2011): “Ai fini del comma 1, lett. m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente. Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.”.
àˆ pur vero che da un punto di vista testuale la presentazione della dichiarazione ai sensi dell’art. 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente all’entrata in vigore del decreto legge n. 70/2011, applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) riguarda specificamente le situazioni di “controllo” di cui all’art. 2359 cod. civ. (evidentemente il comma 1 dell’art. 2359 cod. civ.), non già  “qualsiasi relazione anche di fatto” di cui alla lett. m-quater) e, comunque, non è espressamente prevista dalla citata disposizione a pena di esclusione.
Si deve, tuttavia, ritenere che il requisito di cui alla lett. m-quater) implica la rilevanza, ai fini dell’eventuale esclusione dalla gara, di una “qualsiasi relazione anche di fatto” diversa dal “controllo” di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. (e quindi anche il collegamento societario di cui all’art. 2359, comma 3 cod. civ.) laddove la stessa comporti l’imputabilità  delle offerte ad un unico centro decisionale e quindi la formulazione non autonoma delle stesse offerte.
In tal senso si è orientato Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469: “Il divieto posto in capo alle imprese concorrenti di una gara di appalto di trovarsi in situazioni di controllo ex art. 2359, commi primo e secondo, c.c. con altra concorrente, ovvero di collegamento formale e sostanziale ex art. 2359, comma terzo, c.c. con altra partecipante alla gara, in modo tale da essere l’una di fatto influente sull’altra, così da condizionarne le scelte nella formulazione dell’offerta di partecipazione, è posto a tutela della par condicio tra i partecipanti e della serietà  del confronto. In tal senso pare imprescindibile rilevare che se da un lato il collegamento tra imprese è di per sè indubbiamente legittimo, dall’altro è incontestabile che l’Amministrazione, a tutela della regolarità  ed effettività  della competizione, è tenuta ad evitare situazioni distorsive del confronto mediante l’esclusione dalla gara di offerte che, in quanto provenienti da imprese tra di loro collegate, risultino presumibilmente frutto di accordi tesi ad influenzarne il risultato. In ogni caso l’Amministrazione interessata, prima di procedere all’esclusione delle imprese, è tenuta a verificare, con indagini a tal uopo dirette, l’effettiva e reale sussistenza della ipotizzata situazione di collegamento, non potendo far luogo ad esclusione in presenza di una situazione obiettivamente incerta. Avuto riguardo al caso concreto, l’ambiguità  della situazione determinatasi, nella quale elementi e coincidenze non erano certamente tali da configurare con certezza quella stessa situazione di collegamento ipotizzata dal bando di gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto indiscutibilmente approfondire l’effettiva esistenza di un reciproco condizionamento tra le imprese di fatto escluse, tale che in difetto ne deriva la illegittimità  dell’esclusione in quanto comminata sulla base di un riscontro non sufficientemente probante.”.
Ne consegue che l’omessa dichiarazione circa la sussistenza di una situazione di collegamento societario ex art. 2359, comma 3 cod. civ. produce effetti espulsivi dalla partecipazione alla gara.
Una interpretazione sistematica del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 e 38, comma 2, secondo inciso dlgs n. 163/2006 (nella versione antecedente al decreto legge n. 70/2011; analoga argomentazione opera anche con riferimento alla nuova formulazione) induce a ritenere che dalla mancata dichiarazione della sussistenza di una situazione di collegamento societario nei termini in precedenza esposti derivi l’esclusione dalla gara.
Viene in rilievo, nel caso di specie, la carenza di un elemento essenziale dell’offerta (causa di esclusione ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006) e comunque la violazione di una disposizione inderogabile di primaria rilevanza (i.e.art. 38 dlgs n. 163/2006 il cui esordio, non a caso, è posto in questi termini: “Sono esclusi ¦”), che organicamente interpretata non può non determinare l’esclusione dalla gara in caso di mancato adempimento di una prescrizione essenziale imposta dallo stesso codice dei contratti pubblici (i.e. presentazione della dichiarazione ex menzionato comma 2, secondo inciso, estensivamente inteso).
Pertanto, l’interpretazione sistematica offerta da questo Collegio non determina alcuna compromissione del principio di tassatività  delle cause di esclusione (ora cristallizzato dal novellato art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006).
In altri termini, se a norma della lett. m-quater) una qualsiasi relazione, anche di fatto, diversa dalla situazione di controllo di cui all’art. 2359, comma 1 cod. civ. è causa di esclusione laddove comporti l’imputabilità  e la riconducibilità  delle offerte ad un unico centro decisionale, è evidente che la dichiarazione di cui al comma 2 dell’art. 38 dlgs n. 163/2006 non può non essere intesa, nonostante il tenore letterale della disposizione da ultimo citata, come volta ad evidenziare obbligatoriamente (e quindi a pena di esclusione nel caso di dichiarazione omessa o non veritiera) anche la sussistenza di eventuali relazioni fattuali diverse dal controllo societario in senso tecnico.
Risulta dagli atti di causa che la controinteressata S., pur versando in una situazione di collegamento sostanziale exart. 2359, comma 3 cod. civ. (anche se non di “controllo” rilevante ai sensi dell’art. 2359, comma 1 cod. civ.) con la A. (i.e. in una “qualsiasi relazione anche di fatto” cui si riferisce la lett. m-quater) ha presentato la dichiarazione generica (di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006) e quindi non ha consentito alla stazione appaltante di appurare se le due offerte formulate rispettivamente da S. e da A. siano o meno riconducibili in concreto ad un unico centro decisionale.
In sostanza, la dichiarazione generica presentata dalla S. opera quale dichiarazione ex art. 38, comma 2, secondo inciso, lett. a) dlgs n. 163/2006 (versione precedente alla riformulazione di cui al decreto legge n. 70/2011, applicabile – come detto – ratione temporis) e cioè quale dichiarazione di non versare in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 cod. civ. ovvero altra relazione anche di fatto (tali da importare la riconducibilità  delle offerte ad un unico centro decisionale) con nessun partecipante alla medesima procedura.
All’opposto, la controinteressata avrebbe dovuto, in base alle argomentazioni espresse in precedenza, presentare la dichiarazione di cui alla lett. b) corredata dai documenti utili, onde consentire alla stazione appaltante gli opportuni accertamenti.
La mancata dichiarazione, da parte della controinteressata S., della sussistenza di una evidente situazione di collegamento societario (rilevante ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 1, lett. m-quater dlgs n. 163/2006, 38, comma 2 dlgs n. 163/2006 e 2359, comma 3 cod. civ.) avrebbe dovuto comportare, per ciò solo, l’esclusione dalla gara sia della prima che della seconda classificata.
Va, inoltre, evidenziato che, diversamente da quanto sostenuto dalla S., con riferimento alla gara in questione (i.e.appalto di fornitura di valore inferiore alla soglia comunitaria) trovano applicazione i requisiti di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006.
Invero, ai sensi del comma 1 dell’art. 121 dlgs n. 163/2006 (recante “Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di importo inferiore alla soglia comunitaria”) “Ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo.”.
Tra le disposizioni della parte II del codice dei contratti pubblici rientra anche la previsione normativa di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 relativa ai “Requisiti di ordine generale”.
Deve, altresì, essere rilevato che ai sensi del previgente art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 la situazione di controllo exart. 2359 cod. civ. comportava un obbligo assoluto per la stazione appaltante di automatica esclusione dalla gara, essendovi in tal caso una presunzione assoluta di reciproca influenza.
La Corte di Giustizia europea con sentenza del 19 maggio 2009 nella causa C-538/2007 ha ravvisato in detta presunzione assoluta la violazione dei principi comunitari.
Il legislatore nazionale nel 2009 (cfr. art. 3 decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166) in ottemperanza alla sentenza del giudice comunitario ha soppresso l’art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 e ha introdotto la lett. m-quater nel corpo dell’art. 38, comma 1 dlgs n. 163/2006, prevedendo che in qualsiasi ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ. ovvero di collegamento (testualmente: “qualsiasi relazione anche di fatto”) la stazione appaltante esclude i partecipanti solo se dette situazioni comportino, sulla base di elementi univoci, la riconducibilità  delle offerte formulate ad un unico centro decisionale, così eliminando la presunzione assoluta (in precedenza prevista dall’art. 34, comma 2 dlgs n. 163/2006 esclusivamente per le ipotesi di controllo ex art. 2359 cod. civ.).
La disposizione in esame è volta a garantire “la segretezza, la serietà  e l’indipendenza delle offerte e, di conseguenza, l’effettività  della libera concorrenza, la par condicio tra i partecipanti alla gara e la correttezza e trasparenza della competizione” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469).
Sussistono, nel caso di specie, una serie di “univoci elementi” certamente idonei a dimostrare che le offerte S. s.r.l. e da A. s.p.a. sono imputabili ad un “unico centro decisionale” ai sensi della lett. m-quater) e, conseguentemente, a determinare l’esclusione di S. s.r.l. e di A. s.p.a. dalla gara in questione.
Infatti, A. s.p.a. è proprietaria di una quota di € 792.000,00 pari al 24% del capitale di S. s.r.l., cosicchè tra le due società  sussiste una situazione di collegamento ex art. 2359, comma 3 cod. civ. (“sono considerate collegate le società  sulle quali un’altra società  esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società  ha azioni quotate in mercati regolamentati”), e, quindi, S. s.r.l. è soggetta ad un’influenza notevole da parte di A. s.p.a. (cfr. doc. 5 della produzione documentale di I.T.).
In proposito, si sottolinea ancora una volta che il rapporto di collegamento presunto tra imprese ex art. 2359, comma 3 cod. civ. rileva anche ai fini dell’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006; che “una volta riconosciuto come causa di distorsione della concorrenza e della parità  di trattamento il collegamento sostanziale tra imprese, non può che attribuirsi rilevanza anche al collegamento presunto tra imprese ex art. 2359, terzo comma, trattandosi dell’esigenza di tutelare i medesimi interessi pubblici” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4285, che ha ritenuto legittima l’esclusione di due società  partecipanti alla gara a causa del possesso da parte dell’una società  di una quota pari al 28,47% del capitale dell’altra società ).
A.s.p.a. ha assunto, inoltre, una fideiussione di € 648.000,00 a beneficio di S. s.r.l. nei confronti di Banca Popolare, a garanzia dei finanziamenti concessi da quest’ultima in favore di S. s.r.l. (cfr. doc. 6, pag. 19 e doc. 7, pag. 4 della produzione documentale di I.T.).
La società  S. s.r.l. è amministrata da un Consiglio di Amministrazione il cui Presidente e legale rappresentante è il dr. G. V., il quale, quindi, ha sottoscritto l’offerta di S. s.r.l. (cfr. doc. 7 della produzione documentale di A.S.L.).
La società  A. s.p.a. è amministrata da un Consiglio di Amministrazione investito dei più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società  e composto da cinque membri, tra i quali figura anche il dr. G. V. quale vice presidente e consigliere (cfr. docc. 6 e 8 della produzione documentale di I.T.).
A tal riguardo giova, altresì, evidenziare che, ai sensi dell’art. 22 dello statuto di A. s.p.a., “la firma sociale e la rappresentanza legale della società  è attribuita al Presidente del Consiglio di Amministrazione”, ma “il Consiglio potrà  anche delegare l’uso della firma sociale, con quelle limitazioni che crederà  opportune, ad uno o più amministratori, ovvero ad uno o più direttori o procuratori, tanto congiuntamente che separatamente” (cfr. doc. 31 della produzione documentale di I.T).
In data 28 ottobre 2009 (ben prima dell’indizione della gara de qua), il Consiglio di Amministrazione di A. s.p.a. ha distribuito specifiche deleghe e, in particolare, ha conferito “la delega ad aderire, formulare offerte e sottoscrivere bandi e gare” al Direttore Scientifico (nella persona dello stesso dr. G. V.) (cfr. doc. 33 della produzione documentale di I.T.).
Con la deliberazione del 5 gennaio 2011, il Consiglio di Amministrazione di A. s.p.a. ha confermato al Direttore Scientifico dr. G. V. la “delega ad aderire, formulare offerte e sottoscrivere bandi e gare” (cfr. doc. 7 della produzione documentale di I.T.).
Pertanto, la presenza del dr. G. V. in entrambi gli organi amministrativi di S. s.r.l. e di A. s.p.a., il conferimento al medesimo dr. G. V. di compiti specifici in materia di formulazione delle offerte da parte di A. s.p.a. (cfr. docc. 7 e 33 della produzione documentale di I.T.) e l’attribuzione della legale rappresentanza di S. s.r.l. allo stesso dr. G. V. dimostrano con certezza la provenienza delle due offerte da “un unico centro decisionale” e la conseguente violazione dei principi di segretezza, serietà  e indipendenza delle offerte, tutelati dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006.
Inoltre, tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione di S. s.r.l. (ossia il dr. G. V. e la dr.ssa P. P.) sono dipendenti di A. s.p.a. (cfr. doc. 6, pag. 2 della produzione documentale di I.T.) e, quindi, sono vincolati all’obbligo di fedeltà  nei confronti del proprio datore di lavoro, previsto dall’art. 2105 cod. civ. e sanzionato dall’art. 2106 cod. civ.
In particolare, l’art. 2105 cod. civ. vieta al lavoratore subordinato di “trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l’imprenditore” e l’art. 2106 cod. civ. prevede che “l’inosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti può dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari, secondo la gravità  dell’infrazione”.
Ora, pur avendo S. s.r.l. presentato un’offerta in (asserita) concorrenza con A. s.p.a. e pur risultando la prima società  aggiudicataria della fornitura de qua, non risulta che A. s.p.a. abbia mai contestato alcun inadempimento nei confronti dei suoi due dipendenti che sono anche i rappresentanti e gli amministratori di S. s.r.l.; nè risulta essere stata irrogata alcuna sanzione nei loro confronti.
Pertanto, appare evidente che, in realtà , le offerte di A. s.p.a. e di S. s.r.l. non sono state formulate autonomamente.
Il Presidente di S. s.r.l., dr. G. V., è altresì proprietario di una quota di € 1.650.000,00, pari al 50% del capitale della medesima società  S. (cfr. doc. 5 della produzione documentale di I.T.).
Il Presidente e legale rappresentante e proprietario del 50% (ora il 41%, comunque quota di maggioranza relativa) di S. s.r.l., dr. G. V., era ed è – come visto in precedenza – componente del Consiglio di Amministrazione di A. s.p.a. (cfr. doc. 8 della produzione documentale di I.T.) e, in tale veste, si deve ritenere sia stato a conoscenza ed abbia concorso alla predisposizione delle offerte di entrambe le società , ai fini della procedura ad evidenza pubblica in oggetto.
Come già  sottolineato, il Presidente di S. s.r.l., dr. G.V., era ed è, altresì, dipendente (cfr. doc. 6 della produzione documentale di I.T.) e direttore scientifico (cfr. docc. 7 e 33 della produzione documentale di I.T.) di A. s.p.a. e, in tale veste, si deve ritenere sia stato a conoscenza ed abbia concorso alla predisposizione delle offerte di entrambe le società , ai fini della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Il Presidente di S. s.r.l., dr. G. V., è altresì proprietario della quota di maggioranza assoluta (53%) della società  A.U. s.r.l. (cfr. doc. 9 della produzione documentale di I.T.), che a sua volta detiene il 49,90% di A. s.p.a. quale unico socio privato operativo della società  mista a prevalente capitale pubblico A. s.p.a. (appartenente per il restante 50,10% alla Provincia di M., al Comune di M., al Comune di T. e all’Università  degli Studi di C.) e, quindi, soggetto competente a formulare l’offerta tecnico-economica anche di A. s.p.a. (cfr. doc. 8 della produzione documentale di I.T.).
Inoltre, le offerte presentate da S. s.r.l. e da A. s.p.a. sono strutturalmente simili, sia nella parte tecnica (cfr. verbale n. 2 della Commissione Tecnica del 14.1.2011) che nella parte economica.
Le offerte presentate da S. s.r.l. e A. s.p.a. presentano il medesimo sito di back-up presso la società  A.M. s.r.l., partecipata al 100% da A. s.p.a., avente quale Presidente del Consiglio di Amministrazione ancora una volta il dr. G. V. e sede in M. (cfr. doc. 10 della produzione documentale di I.T.).
Le offerte presentate da S. s.r.l. (€ 28.000,00) e A. s.p.a. (€ 30.000,00) presentano un minimo scostamento economico, ben distante dalle altre due offerte presentate da soggetti indipendenti (€ 53.700,00 da parte di I. T. s.r.l. ed € 53.280,00 da parte di AAA s.r.l.) (cfr. doc. 1 della produzione documentale di I.T.).
Sul sito internet di A. s.p.a. (www.a.it), viene presentato il “Gruppo A.”, che opera in maniera sinergica e coordinata e di cui fanno parte A.s.p.a., A. Servizi s.r.l., A. Milan s.r.l. e S.  s.r.l. (cfr. doc. 11 della produzione documentale di I.T.).
In una procedura di gara contemporanea per l’A.S.L. di Brindisi, A.s.p.a. ha presentato in sede di offerta per la fornitura del medesimo prodotto oggetto della gara de qua (18 f-fdg) una documentata dichiarazione dalla quale risulta che S. s.r.l. è di proprietà  di A. s.p.a. e A. s.p.a. possiede il sito produttivo di S. s.r.l. (cfr. doc. 12 della produzione documentale di I.T.).
Nella visura camerale (cfr. doc. 5 della produzione documentale di I.T.), S. s.r.l. dichiara di disporre di un’unità  locale (laboratorio) presso la sede legale di A. s.p.a., in M..
Gli evidenziati intrecci di azioni e quote sociali e gli incarichi amministrativi e/o tecnici ricoperti dalle stesse persone nelle due organizzazioni societarie, le coincidenti sedi produttive e le dichiarazioni delle due società  costituiscono precisi e concordanti indici rivelatori della riferibilità  – ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006 – delle offerte di S. ed A. ad un unico centro decisionale, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione resistente di escludere entrambe le offerte in forza della normativa appena richiamata e di aggiudicare la fornitura de qua a I. T. s.r.l.
Come riconosciuto dalla stessa S. s.r.l. nella comunicazione del 9 febbraio 2011 (cfr. doc. 5 di S. s.r.l.) e nella memoria illustrativa depositata in data 19 marzo 20 11 (pag. 9), le due società  S. e A. configurano una vera e propria “holding individuale” (“gruppo di società  caratterizzato dalla presenza di un socio dominante di tutte le società  del gruppo”) e, di conseguenza, danno vita ad una situazione qualificabile in termini non già  di mero collegamento, bensì di vero e proprio controllo ex art. 2359, comma 1, n. 2, cod. civ. (“sono considerate società  controllate: … 2) le società  in cui un’altra società  dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria”).
Sul punto, si rammenta in primo luogo che, ai fini del possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare pubbliche (art. 38, comma 1, lett. m-quater) dlgs n. 163/2006), la situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ. può fare capo sia ad una società  sia ad una persona fisica (cfr. determinazione n. 1 del 29.3.2007 dell’Autorità  per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: “il Codice dei contratti pubblici ha inteso, pertanto, estendere a tutti gli eventuali soggetti affidatari di appalti pubblici, a prescindere dalla forma che in concreto essi rivestano (soggetti individuali o collettivi), la disciplina, espressamente dettata per le società , di cui all’art. 2359 c.c.”).
Peraltro, la stessa Autorità  nella menzionata determinazione ha precisato che «¦ l’art. 2359 c.c., terzo comma, non esaurisce tutte le possibili fattispecie di collegamento fra concorrenti, rilevanti ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche; esistono, infatti, altre situazioni che possono dar origine ad ipotesi di collegamento sostanziale, il cui principale fattore sintomatico è la riconducibilità  di due o più offerte ad un medesimo centro decisionale o di interessi. ¦», con una valutazione – condivisa da questo Collegio – che è sicuramente applicabile al caso di specie.
In secondo luogo, la giurisprudenza ha riconosciuto altresì che “il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c.” (così, Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2009 n. 1459; Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4285; Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950).
In particolare, Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2007, n. 2950 ha rimarcato che “La ratio posta a base del divieto di partecipazione alle gare di imprese strette tra loro da un collegamento impone l’applicazione di detto principio non solo nel caso in cui alla gara vi sia la partecipazione di società  controllanti e controllate ma anche laddove la situazione di controllo delle società  partecipanti alla gara sia “rilevante” rispetto ad un terzo non partecipante ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dall’art. 2359 c.c. Tal tipo di profilo di collegamento si deve considerare apprezzabile anche nel caso in cui venga in rilievo la partecipazione alla medesima procedura di tre società  controllate dalla medesima holding, in un contesto complessivo contraddistinto da una significativa commistione tra organi amministrativi e tecnici.”.
Di conseguenza, la riconducibilità  di A. s.p.a. e di S. s.r.l. ad una holding individuale (nella persona del dr. G. V.) dimostra la sussistenza di un unico centro decisionale.
Se è vero che comunanze a livello strutturale, pur presenti nel caso di specie, sono di per sè insufficienti a dimostrare l’unitarietà  del centro decisionale, tuttavia sussiste nella fattispecie oggetto del presente giudizio – sulla base degli elementi in precedenza analizzati – una comunanza di interessi nel comportamento tenuto in concreto nel corso della gara per cui è causa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26 febbraio 2010, n. 1120 e Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247).
Si deve, quindi, ritenere che in concreto le due società  (S.  e A.) non hanno agito in modo autonomo nella formulazione delle rispettive offerte.
Nel caso di specie, la società  S. e la società  A. risultano, pertanto, legate da un evidente rapporto di collegamento sostanziale ai sensi della lett. m-quater) che determina la loro esclusione dalla gara.
In ogni caso, l’Amministrazione interessata era tenuta a verificare, con indagini a tal uopo dirette, l’effettiva e reale sussistenza della ipotizzata situazione di collegamento, a fronte della l’informativa ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006 che la ricorrente I.T. inviava alla stazione appaltante.
Nonostante la nota prot. n. 10296/2011 con cui la A.S.L. comunicava l’avvio del procedimento d’ufficio per verificare la sussistenza delle circostanze dedotte dalla I.T., risulta che la A.S.L. non ha comunicato le proprie determinazioni finali nel termine di legge.
Ciò evidenzia un comportamento scorretto dell’Amministrazione evocata in giudizio.
Dalle considerazioni espresse discende l’accoglimento del ricorso introduttivo come in epigrafe proposto e, per l’effetto, l’annullamento della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 98/CS del 19 gennaio 2011.
Quanto al ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm., lo stesso può essere qualificato, in virtù della previsione normativa di cui all’art. 32, comma 2 cod. proc. amm., come ricorso per motivi aggiunti (avverso le contestate deliberazioni n. 481 del 6 aprile 2011 e n. 552 del 13 aprile 2011 con cui l’A.S.L. ha deciso di procedere ad una nuova gara, accantonando la precedente), in quanto ne ha tutti i requisiti, ed i motivi di censura in tal modo proposti devono essere accolti.
Come correttamente evidenziato dalla I.T. odierna deducente, in virtù dell’ordinanza cautelare di accoglimento n. 257/2011 ad essa (terza classificata) spetta l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto.
Pertanto, i provvedimenti adottati in via successiva dalla A.S.L.  n. 481/2011 e n. 552/2011 costituiscono elusione della pronuncia cautelare n. 257/2011, non essendovi alcuna ragione per accantonare la procedura già  espletata e dovendosi procedere viceversa con l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
In particolare, la previsione contenuta nella deliberazione n. 552/2011, secondo cui nel caso di definitivo accoglimento del giudizio di merito pendente il contratto stipulato con la S. si intenderà  definitivamente risolto, non trova alcun fondamento nell’ordinamento giuridico positivo, potendo al più la stazione appaltante esercitare poteri di autotutela (cosa che tuttavia non è avvenuta).
L’asserita “urgenza” – di cui si dà  atto nelle deliberazioni censurate con motivi aggiunti – di procedere ad una nuova gara avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante ad aggiudicare l’appalto in favore della I.T, tanto più che l’A.S.L.  ha continuato ad approvvigionarsi per la fornitura de qua dal precedente aggiudicatario (i.e. la stessa I.T.).
In conclusione, dalle considerazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento ricorso introduttivo come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti (così qualificato – ai sensi dell’art. 32, comma 2 cod. proc. amm. – il ricorso ex artt. 43 e 59 cod. proc. amm.), e, per l’effetto, l’annullamento della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 98/CS del 19 gennaio 2011, della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 481/CS del 6 aprile 2011 e della deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale  n. 552/CS del 13 aprile 2011.
Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.
Conseguentemente, deve essere dichiarata la salvezza degli atti (i.e. deliberazione dell’A.S.L. BAT n. 1038/2011 e contratto stipulato con la ricorrente I.T. in data 3.11.2011) adottati in esecuzione dell’ordinanza n. 555/2011.
La domanda risarcitoria per equivalente formulata dalla I.T. deve essere respinta poichè la stessa ricorrente pone detta azione nell’atto introduttivo in alternativa rispetto alla domanda risarcitoria in forma specifica. Avendo la società  deducente ottenuto piena soddisfazione delle proprie pretese per quanto concerne la tutela in forma specifica, va, pertanto, disattesa la domanda risarcitoria per equivalente.
Deve, infine, essere dichiarata inammissibile la censura di cui alla memoria della I.T. depositata in data 22.12.2011 relativa all’omessa comunicazione alla Autorità  per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La I.T., infatti, è priva di un interesse concreto e attuale rispetto a detta contestazione, che, peraltro, è formulata per la prima volta in una semplice memoria non notificata alle controparti (e quindi non valutabile alla stregua di ricorso per motivi aggiunti).
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
Il commissario ad acta è liquidato come da dispositivo.