Rinnovabili: breve commento alla sentenza TAR Bari, Sez.  I, 11.1.2012 n. 75 (con segnalazione di un contrasto giurisprudenziale)

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Pres. Adamo, Est. Picone, Fastwind s.r.l. (Avv. Fargion) c. Comune di Candela (Avv. Mescia)

1. Giustizia e processo – Dichiarazione di illegittimità  costituzionale di norme – Retroattività  – Effetti nei confronti dei giudizi non ancora definiti
2. Rinnovabili – Realizzazione di impianti con d.i.a. – Ricorso avverso il diniego di autorizzazione tramite d.i.a. di impianto con potenza superiore alla soglia prevista dalla legge dello Stato – Dichiarazione di incostituzionalità  delle norme regionali che la consentivano – Effetti sul rapporto sub iudice
3. Rinnovabili – Realizzazione di impianti con d.i.a. – Ricorso avverso il diniego di autorizzazione tramite d.i.a. di impianto con potenza superiore alla soglia prevista dalla legge dello stato – Dichiarazione di incostituzionalità  delle norme regionali che la consentivano – Applicabilità  dell’art. 1 quater D.L. 105/2010 all’impianto non ancora realizzato – Esclusione

1. La dichiarazione d’illegittimità  costituzionale di una norma si applica non solo al giudizio nel corso del quale è stata sollevata la questione, ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in giudicato e, sul piano sostanziale, a tutti rapporti non ancora esauriti.
2. Con le sentenze nn. 119/2010 e 366/2010 la Corte Costituzionale ha abrogato rispettivamente l’art. 27 della l.r. 1/2008 e l’art. 3 della l.r. 31/2008, che consentivano nella Regione Puglia la realizzazione con procedure semplificate di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile con potenza nominale superiore alle soglie indicate nella normativa di riferimento statale (D.Lgs. 387/03). Pertanto, poichè la dichiarazione di incostituzionalità  ha efficacia nei confronti di tutti i rapporti non ancora esauriti, va respinto il ricorso avverso il diniego in relazione alla denuncia di inizio attività  presentata per la realizzazione di un impianto eolico di potenza nominale superiore a quella indicata dalla legge dello stato, essendo venuta meno la utilizzabilità  di siffatto procedimento, sebbene fosse consentita al momento dell’adozione del provvedimento impugnato.
3. Con la previsione dell’art. 1-quater del D.L.  n. 105 del 2010 il legislatore ha inteso disporre una sanatoria generalizzata ed automatica per tutte le denunce d’inizio attività  presentate nella vigenza di leggi regionali recanti soglie di potenza superiori a quelle di cui alla tabella A del D. Lgs. n. 387 del 2003. La salvezza degli effetti delle denunce prevista dalla norma (che ha carattere eccezionale e non può trovare applicazione estensiva) è tuttavia condizionata alla circostanza che l’impianto sia stato non solo ultimato, ma anche messo in esercizio entro il termine di 150 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (e cioè entro il 16 gennaio 2011), così da salvaguardare le sole situazioni nelle quali sia più forte la necessità  di tutelare l’affidamento degli investitori circa la legittimità  delle procedure semplificate, tenendo conto dello stato di avanzamento della realizzazione dell’impianto.
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La fattispecie sottoposta al TAR Bari è quella di una DIA presentata per la realizzazione di un impianto eolico di 950 kW nell’ottobre 2008 (quando era ancora applicabile la L.R. n. 1/2008) e oggetto, nell’arco dei trenta giorni successivi, di un atto del Comune che aveva inibito l’inizio dei lavori per l’assenza di taluni presupposti.
Nella sentenza n. 75/2012, il TAR Bari non ha vagliato la legittimità  del provvedimento comunale, impugnato dalla Società  presentatrice, dato che ha ritenuto di dovere preliminarmente trarre d’ufficio le conseguenze della nota sentenza della Corte costituzionale n. 366 del 22 dicembre 2010, la quale ha annullato la disposizione della L.R. n. 1/2008 (con la motivazione che consentiva l’accesso alla procedura semplificata anche ad impianti eolici di potenza superiore a 60 kW, anzichè richiedere l’autorizzazione unica, in contrasto con i principi dettati dalla disciplina nazionale, nel d.lgs. 387/2003).
Più in particolare, sul presupposto della retroazione degli effetti della dichiarazione di incostituzionalità  ai rapporti pendenti, il TAR Bari ha ritenuto di dovere respingere il ricorso, essendo venuta meno la norma su cui si fondava la posizione giuridica fatta valere dalla ricorrente.
Nel decidere in tal senso, il TAR Bari ha disatteso la richiesta della ricorrente di dichiarare che la DIA rientrava invece sotto lo scudo della l. n. 129 dell’agosto 2010, che ha salvaguardato gli effetti delle “procedure di DIA” superiori alla soglia consentita dalla legge nazionale, ma “avviate” in conformità  a disposizioni regionali che lo consentivano, a condizione che i relativi impianti entrassero in esercizio entro 150 giorni dalla sua entrata in vigore, il 16 gennaio 2011 (cosiddetta “salva DIA”). Sul punto, il TAR ha chiarito che l’eccezionalità  di tale deroga al principio della retroattività  degli effetti della pronuncia di incostituzionalita non può tollerare nè applicazioni estensive (il termine del 16 gennaio sarebbe dunque perentorio), nè “improprie sospensioni o dilazioni in ragione della mera pendenza di impugnative giurisdizionali avverso i provvedimenti inibitori assunti dai Comuni”.
In una fattispecie nella quale si è posta una questione giuridica analoga il TAR Lecce ha recentemente espresso un orientamento opposto.
In quel caso, era stato impugnato l’atto con cui un Comune aveva annullato in via di autotutela un permesso di costruire un impianto fotovoltaico di poco inferiore a 1 MW emesso nel luglio 2009 perchè successivamente la sentenza della Corte costituzionale n. 119/2010 aveva annullato  la L.R. n. 31/2008 su cui si basava il titolo abilitativo (e che aveva reiterato l’accesso alla procedura semplificata per impianti di potenza superiore a quelli dettati dal d.lgs. 387/2003). Il provvedimento del Comune, oltre alla sopravvenuta incostituzionalità , era motivato dalla incompatibilità  del progetto rispetto alla caratterizzazione urbanistica dei luoghi e alla mancanza di un titolo idoneo ad attestare la disponibilità  delle aree.
Nella sentenza n. 1365 del 18 luglio 2011, il TAR Lecce ha ritenuto che la salvezza degli effetti del titolo prevista dalla l. n. 129 dell’agosto 2010 debba valere anche per il permesso di costruire chiesto in luogo della DIA (dato che, secondo la legge nazionale, si sarebbe dovuta chiedere l’autorizzazione unica), ciò “a prescindere dalla sussistenza o meno di un rapporto esaurito”.  E, con specifico riguardo a tale “salvezza”, il TAR Lecce ha dichiarato che essa non possa ritenersi esclusa per la mancata entrata in esercizio dell’impianto entro 150 giorni dalla sua entrata in vigore, il 16 gennaio 2011, dato che “il lasso di tempo previsto costituisce un elemento essenziale della norma di salvezza in quanto sia utile. L’effettività  della norma, connotato essenziale della giuridicità , impone che il lasso di tempo sia utilizzabile per completare la fattispecie con l’attivazione dell’esercizio”. Muovendo da tale premessa dogmatica, il TAR Lecce ha infine dato rilievo decisivo alla sussistenza del c.d. factum principis, dichiarando che “l’impossibilità  di eseguire i lavori dovuta ad un ordine di sospensione o all’annullamento del titolo, lungi dall’impedire la salvezza delle DIA, comporti lo spostamento in là  della data ultima per il conseguimento della salvezza”.
Dopodichè il TAR Lecce ha vagliato il merito del provvedimento comunale di annullamento del permesso di costruire e ha ritenuto non sussistere neppure le ulteriori due ragioni di annullamento (incompatibilità  dell’intervento con la disciplina urbanistica e assenza di un idoneo titolo di disponibilità  delle aree).
Cristina Leone
Avvocato del Foro di Milano