1. Giustizia e processo –   Edilizia e urbanistica –  Ordinanza di demolizione-Istanza di sanatoria -Improcedibilità  del ricorso
2. Edilizia e urbanistica – Istanza di sanatoria – Preavviso di rigetto – Necessità  – Ragioni
3. Edilizia e urbanistica – Istanza di sanatoria – Preavviso di rigetto – Necessità  – Conseguenze
4. Edilizia e urbanistica – Istanza di sanatoria – Potere della p.A. – Natura vincolata
5. Edilizia e urbanistica – Istanza di sanatoria – Omesso preavviso di rigetto – Art. 21 octies, c. 2°, L. n. 241/1990 ss.mm.ii. – Irrilevanza – Fattispecie 

  1. In materia di assetto del territorio, è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l’impugnazione di un provvedimento sanzionatorio di un abuso ove, successivamente alla proposizione della stessa, il ricorrente abbia chiesto la sanatoria dell’opera;  infatti, il riesame dell’abusività  di quest’ultima, conseguente a siffatta richiesta, comporta l’emanazione di un provvedimento sostitutivo di quello gravato (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia-Bari, sez. III, n. 431/2011 e n. 3839/2010).


    2. L’invio del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990 ss.mm.ii., stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. T.A.R. Puglia-Bari, sez. III, 22.9.2011, n. 1383; T.A.R. Liguria-Genova, 22.4.2011, n. 666).


  3.  E’ illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso di costruire che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui all’art. 10 bis della L. n. 241/1990 ss.mm.i., siccome preclusivo per l’interessato della piena partecipazione al procedimento e, dunque, della possibilità  di condurre a una diversa conclusione dello stesso.
   
  4. Il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (cfr., ex multis,  T.A.R. Liguria-Genova, sez. I, 22.4.2011, n. 666).
   
  5. Sebbene il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisca espressione di potere vincolato, in caso di riscontrata illegittimità  dell’iter formativo o della  forma dello stesso non è applicabile la disposizione di cui all’art. 21 octies, comma 2°, della L. n. 241/1990 ss.mm.ii., ove in concreto risulti non palese che il contenuto dispositivo del provvedimento in parola avrebbe potuto essere diverso da quello effettivamente adottato. 

N. 00520/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01078/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1078 del 2005, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cardone Cecilia, rappresentata e difesa dall’avv. Pietro Ursini, con domicilio eletto lo studio di quest’ultimo in Bari, piazza Umberto I, n. 32; 

contro
Comune di Cassano delle Murge – non costituito; 

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso introduttivo:
“dell’ordinanza del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio del Comune di Cassano Murge n. 8 del 20.6.2005, in forza della quale alla ricorrente è stata ordinata la rimozione di opere asseritamente abusive realizzate sulla terrazza a livello del secondo piano del fabbricato in Cassano Murge alla via Chimienti n. 75, e la riduzione in pristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, sotto pena, in difetto, dell’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime, nonchè per l’annullamento di tutti gli ulteriori atti, comunque preordinati e/o connessi con quello impugnato, compreso il parere della locale Commissione Edilizia e la precedente ordinanza n. 2 del 6.5.2005”
 

quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 12 gennaio 2006:
“del provvedimento di cui alla nota datata 8.11.2005, prot. n. 15955, in forza del quale il Dirigente del Servizio Assetto del Territorio del Comune di Cassano delle Murge ha dichiarato inammissibile l’stanza di accertamento di conformità  ex artt. 36 e 37, comma 6, del D.P.R. n. 380/2001, sollecitato dalla ricorrente con nota del 14.9.2005 ai fini della sanatoria di modeste opere pertinenziali eseguite in parziale difformità  rispetto a quelle specificate nella denuncia di inizio di attività  depositata il 3.11.2004 (pr. n. 178/2004), con conferma della precedente ordinanza dirigenziale n. 8 del 20.6.2005.”
 

Visto il ricorso introduttivo, con i relativi allegati;
Visto il ricorso per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 580 del 22 luglio 2005, di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare proposta con il ricorso introduttivo;
Vista l’ordinanza istruttoria n. 1298 del 13 settembre 2009 e la documentazione conseguentemente depositata;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott.ssa Rosalba Giansante; nessuno è comparso per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con ricorso ritualmente notificato il 30 giugno 2005 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 7 luglio 2005, la sig.ra Cecilia Cardone ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 8 del 20 giugno 2005 con la quale il Comune di Cassano delle Murge aveva ordinato ad essa ricorrente la rimozione delle opere asseritamente abusive realizzate al secondo piano dell’immobile di sua proprietà  nel suddetto Comune alla via Carlo Chimienti n. 75, e la riduzione in pristino dello stato dei luoghi nel termine di giorni 90, specificando che, in caso di inottemperanza si sarebbe provveduto all’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime; la ricorrente ha chiesto altresì l’annullamento del parere della locale Commissione Edilizia e la precedente ordinanza n. 2 del 6 maggio 2005 di sospensione dei lavori.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione di legge per falsa applicazione della norma di cui all’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001 e per omessa applicazione di quella di cui al successivo art. 37, eccesso di potere per illogicità  manifesta e per difetto di motivazione;
2. eccesso di potere per difetto di motivazione, violazione di legge per omessa applicazione delle norme di cui all’art. 3, comma 1, lettere c) ed e6) del d.p.r. n. 380 del 2001;
3. eccesso di potere per irregolarità  del procedimento, falsa presupposizione e sviamento.
Parte ricorrente ha presentato una memoria per la camera di consiglio.
Alla camera di consiglio del 21 luglio 2005, con ordinanza n. 580, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 17 dicembre 2005 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 12 gennaio 2006, la sig.ra Cardone ha chiesto l’annullamento del provvedimento prot. n. 15955 dell’8 novembre 2005 con il quale il Comune di Cassano delle Murge ha dichiarato inammissibile l’stanza di accertamento di conformità , da essa presentata ai sensi degli artt. 36 e 37, comma 6, del d.p.r. n. 380 del 2001 in data 14 settembre 2005, ed ha confermato quanto già  statuito nella precedente ordinanza dirigenziale n. 8 del 20 giugno 2005.
Avverso questo successivo provvedimento la ricorrente ha dedotto le seguenti censure per illegittimità  derivata:
1. illegittimità  derivata ed eccesso di potere per falsa presupposizione, stante l’illegittimità  degli atti presupposti e, in particolare, dell’ordinanza dirigenziale n. 8 del 20 giugno 2005 relativa alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
La sig.ra Cardone ha inoltre dedotto profili di illegittimità  propria del provvedimento stesso, per i seguenti motivi:
2. eccesso di potere per difetto di motivazione che sarebbe comunque errata per manifesta illogicità  riguardo alla questione decisiva della natura pertinenziale delle opere che sarebbero state realizzate in difformità , violazione di legge per falsa applicazione della norma di cui all’art. 3 del d.p.r. n. 380 del 2001;
3. violazione di legge per omessa applicazione della norma di cui all’ultimo comma dell’art. 3 del d.p.r. n. 380 del 2001 ed eccesso di potere per irregolarità  del procedimento, stante l’omesso espletamento degli adempimenti contemplati dal comma 3 dell’art. 37 del citato d.p.r. in quanto il Comune avrebbe omesso di chiedere il parere vincolante circa la riduzione in pristino o l’irrogazione della sanzione pecuniaria al competente Ministero per i Beni e le Attività  Culturali;
4. violazione di legge e falsa applicazione della norma di cui all’art. 22 del d.p.r. n. 380 del 2001, stante la sanzionata suscettibilità  di annullamento della D.I.A., ad avviso di essa ricorrente, per l’avvenuta esecuzione delle opere ritenute pertinenziali e trascurabili che sarebbero state realizzate in parziale difformità ;
5. eccesso di potere per irregolarità  del procedimento, violazione di legge per omessa applicazione della norma di cui all’art. 6 della legge n. 15 del 2005 in quanto il Comune di Cassano delle Murge non le avrebbe inviato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prima di disporre il rigetto della istanza di sanatoria.
La ricorrente ha presentato una memoria per l’udienza di discussione.
Alla udienza pubblica del 25 maggio 2011 con ordinanza istruttoria n. 1298 del 13 settembre 2009 questa Sezione ha ritenuto che, per la completezza dell’istruttoria, occorresse acquisire la relazione relativa all’accertamento d’ufficio effettuata in data 3 maggio 2005, menzionata nell’ordinanza di sospensione lavori n. 5 prot. n. 6428 del 6 maggio 2005, adottata dal Comune di Cassano delle Murge nei confronti della sig.ra Cecilia Cardone, i verbali di ulteriori eventuali sopralluoghi effettuati anche a seguito della istanza di accertamento di conformità  presentata in data 14 settembre 2005 dalla suddetta ricorrente ex artt. 36 e 37, comma 6, del d.p.r. n. 380 del 2001, nonchè l’art. 21 delle N.T.A. del P.R.G. del medesimo Comune ed un certificato di destinazione urbanistica dell’area in cui ricade l’immobile per cui è causa; è stata inoltre richiesta una breve relazione esplicativa del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio che, unitamente a quanto sopra richiesto, si è ritenuto necessario ai fini del decidere per consentire al Collegio di chiarire la consistenza reale dell’abuso e la sua esatta ubicazione, considerato che nella suddetta ordinanza di sospensione venivano indicati in difformità  dalla D.I.A. assentita l’ampliamento di un bagno e di un locale accessorio edificati ex novo nelle aree scoperte del secondo piano, nella ordinanza n. 8 del 20 giugno 2005 di restituzione in pristino, impugnata con il ricorso introduttivo, si fa riferimento agli ampliamenti abusivi al secondo piano rispettivamente sul lastrico solare e sul terrazzo, mentre nel diniego della istanza di accertamento di conformità  ex artt. 36 e 37, comma 6, del d.p.r. n. 380 del 2001 il Comune intimato da un lato richiama le precedenti due ordinanze, ma dall’altro lato fa riferimento ad un ampliamento comportante un vano abitabile realizzato nel preesistente cortile interno ed un altro abuso nel cortile esterno; quanto sopra anche al fine di chiarire a quale abuso si riferisca il diniego impugnato con ricorso per motivi aggiunti in riferimento alla specifica istanza prodotta dalla ricorrente in data 14 settembre 2005.
Con la medesima ordinanza la trattazione della causa è stata rinviata all’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012.
In data 14 dicembre 2011 il Comune di Cassano delle Murge, in esecuzione della suddetta ordinanza istruttoria, ha depositato varia documentazione in allegato alla nota prot. n. 19599/P/PG/ del 29 novembre 2011 con la quale lo stesso Comune ha fatto, fra l’altro, presente che “in esito alla richiesta di accertamento di conformità  non furono condotti ulteriori sopralluoghi.”
La sig.ra Cardone ha presentato una memoria per l’udienza di discussione.
Alla udienza pubblica del 9 febbraio 2012 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, già  condivisa da questa Sezione e dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che l’istanza di permesso di costruire in sanatoria presentata successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse; il riesame dell’abusività  dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità , provocato dall’istanza di sanatoria, comporta infatti la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa.
Applicando siffatti principi alla fattispecie oggetto di gravame, considerato che la ricorrente ha prodotto istanza di accertamento di conformità , ex artt. 36 e 37, comma 6, del d.p.r. n. 380 del 2001, in riferimento alle medesime opere oggetto del provvedimento impugnato, richiamando espressamente l’ordinanza del Comune di Cassano delle Murge di rimozione delle opere asseritamente abusive e la riduzione in pristino dello stato dei luoghi n. 8 del 20 giugno 2005 impugnata con il ricorso introduttivo, istanza presentata in data 14 settembre 2005 e, quindi, in data successiva al deposito del ricorso, 7 luglio 2005, l’interesse della sig.ra Cardone si sposta sulla nuova determinazione adottata dal Comune intimato a seguito della presentazione della suddetta istanza di permesso di costruire in sanatoria, determinazione impugnata dalla ricorrente con ricorso per motivi aggiunti.
Il Collegio, alla luce di quanto sopra, deve conseguentemente dichiarare l’improcedibilità  del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse (cfr. ex multis T.A.R. Bari, Sezione III, n. 431/2011 e n. 3839/2010).
Passando al ricorso per motivi aggiunti il cui esame, alla luce della dichiarata improcedibilità  del ricorso introduttivo, deve essere circoscritto ai vizi propri dedotti dalla ricorrente avverso il provvedimento di diniego della istanza di sanatoria impugnato con il ricorso per motivi aggiunti stesso, è fondato e, pertanto, è meritevole di accoglimento.
Coglie nel segno il quinto motivo di ricorso con il quale la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  del provvedimento di diniego della istanza di sanatoria per il vizio di violazione di legge per omessa applicazione della norma di cui all’art. 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 in quanto il Comune di Cassano delle Murge non le avrebbe inviato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria prima di disporre il rigetto della istanza stessa.
Il Collegio infatti aderisce alla giurisprudenza amministrativa, già  fatta propria da questa Sezione, alla luce della quale, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 – Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza – introdotto dall’art. 6 della prima legge menzionata, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, 22 settembre 2011, n. 1383, T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666).
Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell’istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità  di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 07 marzo 2011, n. 1318).
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l’annullabilità  del provvedimento, qualora trovi applicazione il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Orbene, non vi è alcun dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (negli stessi termini T.A.R. Liguria Genova, Sez. I, 22 aprile 2011, n. 666, cit. e la giurisprudenza ivi richiamata: Consiglio di Stato, IV, 14.4.2010, n. 2105; T.A.R. Lombardia-Milano, II, 22.7.2010, n. 3253).
Analizzando sulla base di dette coordinate la fattispecie concreta oggetto di gravame, il Collegio ritiene che l’amministrazione comunale, nel rigettare l’istanza di accertamento di conformità  prodotta dalla ricorrente ex artt. 36 e 37, comma 6, del d.p.r. n. 380 del 2001, sia incorsa nella violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, non risultando sia dalle affermazioni della sig.ra Cardone che dal contenuto del provvedimento stesso, che il Comune di Cassano delle Murge abbia inviato il preavviso della propria futura determinazione negativa.
Nè nella fattispecie oggetto di gravame può trovare applicazione il disposto del comma 2, prima parte, dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 sopra riportato, considerato che non è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il Comune resistente, inoltre, non ha neppure provveduto a trasmettere la relazione esplicativa da redigersi a cura del Dirigente del Servizio Assetto del Territorio del Comune stesso, richiesta da questo Tribunale con ordinanza istruttoria n. 1298 del 13 settembre 2011.
Il profilo di illegittimità  dedotto con il suillustrato motivo di ricorso ha una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza della dedotta censura comporta l’accoglimento del ricorso stesso, senza necessità  di pronunziarsi sugli ulteriori motivi d’impugnazione.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere annullato il provvedimento impugnato con il ricorso stesso.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sul ricorso per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 15955 dell’8 novembre 2005 del Comune di Cassano delle Murge.
Condanna il Comune di Cassano delle Murge al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in € 1.500,00 (millecinquecento/00) in favore della sig.ra Cecilia Cardone.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Pietro Morea, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)