- Camera Amministrativa

1. Pubblico impiego – Indennità per il servizio prestato nel turno festivo e superfestivo – Ipotesi di esclusione – Fattispecie

2. Pubblico impiego – Indennità per il servizio prestato nel turno festivo e superfestivo – Attività di vettovagliamento – Non spetta

3. Procedimento amministrativo – Recupero somme erogate dalla p.A. – Omessa comunicazione avvio del procedimento – Provvedimento conclusivo – Non è annullabile ex art. 21 octies L. 241/90

1. La finalità delle norme che disciplinano l’indennità per il servizio prestato nel turno festivo e superfestivo è quella di compensare lo svolgimento dell’attività nei giorni festivi qualora la normale prestazione svolta dal militare non debba essere, per sua natura, articolata e svolta anche in tali giornate. Pertanto detta indennità non spetta nel caso in cui l’attività deve essere prestata da personale che riveste una specifica qualifica professionale, nel caso di attività già remunerata con la retribuzione per il tipo di lavoro svolto.
2. Le norme che disciplinano l’indennità per il servizio prestato nel turno festivo e superfestivo non si applicano al personale addetto alla gestione del vettovagliamento, trattandosi di attività che deve avere luogo sette giorni su sette, anche nelle festività , e che viene svolta da personale specificamente qualificato.

3. Il provvedimento di recupero di somme indebitamente erogate, costituendo atto doveroso e vincolato per l’amministrazione procedente, non può essere annullato per omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 21 octies L. 241/90.

N. 00410/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01771/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1771 del 2009, proposto da:
Vincenzo Dell’Accio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Calvani, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Scattarelli in Bari, piazza L. di Savoia 37;

contro
Ministero della Difesa in persona del Ministro pro tempore, Distaccamento 9° Reggimento Fanteria “Bari”, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento
della nota prot. 0015398 dell’8 settembre 2009 con cui il servizio amministrativo del 9° Reggimento fanteria “Bari” disponeva il recupero dell’indennità superfestiva percepita dall’odierno ricorrente;
del parere reso prot. 7140/GISEGR/5.1.2./10240 del 9 marzo 2009 reso dal Comando Brigata Corazzata Pinerolo circa la debenza dell’indennità di presenza festiva e sperfestiva al personale addetto alla gestione del vettovagliamento;
di tutti gli atti presupposti correlati e consequenziali, ancorchè non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Distaccamento 9° Reggimento Fanteria Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott. Francesca Petrucciani e uditi l’avv. Giovanni Abbattista, su delega dell’avv. Antonio Calvani, per la parte ricorrente; l’avv. dello Stato Ines Sisto, per le Amministrazioni resistenti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe è stata impugnata la nota con la quale il Reggimento Fanteria “Bari” ha comunicato al ricorrente la non spettanza dell’indennità per presenza in giornata festiva e superfestiva al personale addetto alla gestione del vettovagliamento sulla base della nota del 9 marzo 2009 del Comando Brigata Corazzata Pinerolo, secondo cui l’attività in questione non rientra nella tipologia dei “servizi” ma è costituita da “prestazioni atte a garantire la funzionalità di uno specifico settore”; al ricorrente è stata quindi richiesta la restituzione della somma di euro 621,95 già percepita a tale titolo quale addetto al vettovagliamento che aveva prestato la propria attività nei giorni festivi e “superfestivi”.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione degli artt. 7 e ss. L. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento, necessaria, in caso di ripetizione di somme, anche per i provvedimenti tendenzialmente vincolati;
2. eccesso di potere per violazione della circolare del 3 maggio 2005 e della circolare del 9 agosto 2000 della Direzione Generale per il Personale Militare, che avevano censurato gli interventi occasionali da parte di vari enti/comandi nelle materie di competenza della Direzione Generale, quali quella del trattamento economico, soprattutto eventuale ed accessorio; nel caso di specie, infatti, il Comando Brigata Corazzata Pinerolo si era pronunciato proprio su tale materia non di sua competenza; inoltre con la circolare del 9 agosto 2000 la Direzione Generale del Personale aveva chiarito che l’indennità in questione va interpretata in senso ampio come spettante per tutte le attività di istituto, ovvero per tutti i servizi svolti per le finalità istituzionali delle Forze Armate.
3. violazione dell’art. 3 L. 241/90 per difetto di motivazione ed eccesso di potere per motivazione contraddittoria, perplessa e insufficiente;
4. eccesso di potere per manifesta contraddittorietà in quanto le somme in questione erano state già ripetute e poi nuovamente restituite in favore di alcuni militari;
5. violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies L. 241/90 non avendo l’amministrazione rispettato le condizioni previste dalla legge per l’esercizio dell’autotutela.
Si sono costituiti il Ministero della Difesa, la Direzione Generale per il Personale Militare e il Comando Brigata Corazzata Pinerolo chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9.2.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Nel merito il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Con il ricorso in esame, infatti, il ricorrente, addetto al servizio di vettovagliamento e quindi in servizio anche nei giorni festivi, sostiene la spettanza in suo favore dell’indennità di presenza festiva, ex art. 7 D.P.R. n. 139/01, già corrispostagli e della quale l’amministrazione con le note impugnate ha chiesto la restituzione.
L’amministrazione nega tale diritto sul presupposto che mancherebbero, nella attività in concreto svolta dal militare, le caratteristiche proprie del “servizio”, trattandosi invece di prestazioni atte a garantire la funzionalità di uno specifico settore.
Va premessa una ricognizione delle fonti normative che disciplinano l’istituto in esame: l’art. 4 d.p.r. 255/99 dispone, al riguardo, che “a decorrere dal 1 dicembre 1999 al personale chiamato a prestare servizio in attività di istituto nei giorni di Natale, Capodanno, Pasqua e Ferragosto è attribuito per ciascuna festività un compenso nella misura lorda di lire 63.000”; successivamente l’art. 7 d.p.r. 139/2001 ha previsto che “a decorrere dal 1 gennaio 2001 al personale che presta servizio in un giorno festivo è attribuita una indennità nella misura giornaliera lorda di lire 19.000 per ogni giorno” e “a decorrere dal 1 gennaio 2001 al personale chiamato a prestare servizio in attività di istituto nei giorni di Natale, 26 dicembre, Capodanno, lunedì di Pasqua, I maggio e Ferragosto è attribuito per ciascuna festività , in luogo del compenso di cui al comma 1, un compenso nella misura lorda di lire 63.000”.
Tali compensi sono stati rideterminati dall’art. 15 d.p.r. 163/2002 e dall’art. 6 d.p.r. 302/2004.
L’art. 9 comma 5 d.p.r. 163/2002 specifica che : “Per servizi armati e non si intendono i servizi presidiari, di caserma e di guardia nonchè tutte quelle attività che esulano comunque dalle normali attribuzioni derivanti dal proprio incarico, che per l’espletamento non richiedono specifiche professionalità da parte del personale”.
La finalità delle norme in esame risulta quella di compensare lo svolgimento dell’attività nei giorni festivi qualora la normale prestazione svolta dal militare non debba essere, per sua natura, articolata e svolta anche in tali giornate; viceversa, nel caso in cui l’attività , di per sè, debba essere prestata anche nei giorni festivi, da personale che riveste una specifica qualifica professionale, non spetterebbe l’indennità aggiuntiva in quanto tale circostanza sarebbe già remunerata nella quantificazione della retribuzione per il tipo di lavoro svolto.
In tale ultima categoria rientra appunto il vettovagliamento, trattandosi di attività che per definizione deve avere luogo (attraverso il controllo del regolare svolgimento del servizio di catering) sette giorni su sette e anche nelle festività , e che viene svolta da personale specificamente attrezzato.
Come evidenziato, infatti, nella nota del 22 gennaio 2009 del 9° Reggimento fanteria “Bari”, il personale in questione svolge nel fine settimana la sua attività di controllo sulla mensa la domenica dalle ore 7 alle 9, dalle 11 alle 14, dalle 17 alle 19, ed è remunerato per tale attività con sette ore di straordinario festivo diurno e il recupero della festività ; tali elementi comprovano quindi che, nel caso di specie, l’attività svolta è ordinariamente articolata anche nelle giornate festive e pertanto remunerata con lo straordinario; ed infatti non ricorre nemmeno, in tal caso, l’emissione di un ordine di servizio per il giorno festivo.
Sulla base di tali considerazioni deve quindi concludersi che le norme citate, che hanno introdotto l’indennità per il servizio prestato nel turno festivo e superfestivo, non siano applicabili nel caso in esame.
Ne consegue l’infondatezza delle doglianze contenute nel ricorso secondo cui “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
I motivi successivi vanno invece respinti sulla base delle argomentazioni sopra riportate risultando corrette le motivazioni addotte dall’amministrazione per negare nel caso di specie la spettanza dell’indennità .
La particolare complessità della disciplina da applicarsi giustifica comunque la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore