- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Deposito documentale tardivo – Irricevibilità

2. Contratti pubblici – Gara – Esclusione non contestata – Interesse a ricorrere – Non sussiste

3. Contratti pubblici – Gara – Esclusione non contestata – Difetto di titolarità della situazione sostanziale (Ad. Plen. N. 4/2011) – Conseguenze

1. E’ irricevibile il documento depositato oltre i termini di cui all’art. 73 c.p.a. e senza l’assenso della difesa avversa.
2. In conformità a principio giurisprudenziale consolidato, la concorrente legittimamente esclusa da una procedura di gara (in economia ex art. 125 d.lgs. 163/2006) non ha un apprezzabile interesse a contestare gli esiti e la regolarità del procedimento di aggiudicazione in quanto – non avendo censurato le ragioni della valutazione negativa della propria offerta tecnica – ha un interesse di mero fatto non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo per impugnarne gli atti.
3. Come riaffermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 4 del 7 aprile 2011), la mera partecipazione ad una gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, così come la definitiva esclusione, o l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva; nella fattispecie, l’inoppugnata esclusione della società ricorrente dalla gara, nel corso del procedimento valutativo a causa dell’inidoneità dell’offerta tecnica, determina l’inammissibilità del ricorso.

N. 00382/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01860/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1860 del 2011, proposto da Liliana Cassinelli, nella qualità di legale rappresentante della Viviam s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Mariagrazia Chianura, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Gentile in Bari, piazza Garibaldi, 6;

contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Abate Gimma, 94;

nei confronti di
Gardhen Bilance s.r.l. e Formedic s.r.l., non costituite;

per l’annullamento
della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera n. 1104 del 16 settembre 2011, con la quale veniva aggiudicata in via definitiva alla ditta Gardhen Bilance s.r.l. la gara per la fornitura di poltrone per chemioterapia e prelievi, indetta con nota prot. n. 34714/AGP-ABD del 13 aprile 2011;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Mariagrazia Chianura e Franco Gagliardi La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Viviam s.r.l. impugna la deliberazione n. 1104 del 16 settembre 2011, con la quale l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha aggiudicato alla Gardhen Bilance s.r.l. la gara per la fornitura di poltrone per chemioterapia e prelievi, indetta con nota prot. 34714/AGP-ABD del 13 aprile 2011.
Deduce, con unico motivo, violazione della lex specialis di gara, violazione del principio imparzialità , violazione del principio del giusto procedimento ed eccesso di potere per disparità di trattamento, difetto d’istruttoria, erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta: l’Amministrazione avrebbe illegittimamente riammesso l’aggiudicataria Gardhen Bilance s.r.l., che in un primo momento era stata esclusa per non aver dichiarato, nell’offerta, la percentuale di sconto da applicare all’eventuale estensione della fornitura, consentendole in tal modo di integrare la propria offerta economica dopo che era già stata resa pubblica quella degli altri concorrenti.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, contestando nel merito gli assunti della ricorrente ed eccependo, in via pregiudiziale, il difetto d’interesse ad ottenere una pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione, a seguito del consolidarsi della sua esclusione dalla gara.
L’istanza di sospensiva è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 923 del 24 novembre 2011.
All’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, deve essere dichiarata l’irricevibilità del documento (relazione tecnica di parte) prodotto il giorno della pubblica udienza dalla ricorrente, in violazione dei termini di cui all’art. 73 cod. proc. amm. e senza l’assenso della difesa dell’Amministrazione.
2. Passando all’esame del merito, va premesso che, con lettera d’invito del 13 aprile 2011, il Policlinico di Bari ha indetto una procedura in economia, ai sensi dell’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la fornitura di poltrone da chemioterapia e prelievi, di importo a base di gara pari ad euro 46.000, da aggiudicarsi al prezzo più basso.
L’appalto è stato aggiudicato alla Gardhen Bilance s.r.l., con deliberazione n. 1104 del 16 settembre 2011, qui impugnata.
Lamenta la ricorrente Viviam s.r.l. che, all’apertura delle offerte tecniche ed economiche delle partecipanti ammesse, la commissione di gara ha accertato che la Gardhen Bilance s.r.l. e la Formedic s.r.l. avevano omesso di dichiarare la percentuale di sconto da applicare nel caso di ordinativo eccedente il 40% del massimo previsto, la cui indicazione era prescritta nel disciplinare di gara (pag. 4 – punto 3) a pena di esclusione.
La commissione di gara avrebbe però illegittimamente consentito alle predette due concorrenti di integrare le rispettive offerte, ammettendole alla fase successiva della gara, ossia alla valutazione delle offerte tecniche.
In seguito, è accaduto che sia la società ricorrente che la Formedic s.r.l. sono state escluse, a causa del risultato negativo dell’esame di conformità ed idoneità dei prodotti offerti, in relazione alle caratteristiche tecniche richieste dal disciplinare di gara. La fornitura è stata pertanto aggiudicata alla Gardhen Bilance s.r.l., unica offerente rimasta in gara.
3. La difesa del Policlinico di Bari rileva, in via pregiudiziale, che le attrezzature offerte dalla Viviam s.r.l. sono state giudicate inidonee all’utilizzo clinico, in base alla valutazione tecnica espressa con nota del 30 giugno 2011 dal Direttore dell’Unità operativa di oncologia (identica sorte è toccata all’altra concorrente Formedic s.r.l.) e che, nel ricorso in esame, manca qualsiasi doglianza o contestazione sul punto. La ricorrente non avrebbe perciò interesse all’annullamento della gara, sia per l’oggettiva impossibilità a presentare in seguito una offerta tecnicamente idonea, in caso di riedizione della stessa, sia per la mancata contestazione della propria esclusione.
L’eccezione è fondata, secondo il principio già sommariamente affermato dal Collegio nella fase cautelare. Parte ricorrente, infatti, non censura le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a giudicare inidonea la sua offerta tecnica.
E’ perciò inammissibile l’unico motivo di impugnativa, con il quale si tenta di dimostrare che l’aggiudicataria Gardhen Bilance s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per incompletezza delle dichiarazioni allegate all’offerta (in ordine alla percentuale di sconto sugli acquisti in eccedenza).
In base ad un principio processuale consolidato, la concorrente legittimamente esclusa non ha un apprezzabile interesse a contestare l’ammissione dell’aggiudicataria (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8969; Id., sez. V, 13 settembre 2005 n. 4692; Id. sez. V, 21 novembre 2007 n. 5925).
Nella fattispecie, la Viviam s.r.l. è rimasta priva non soltanto della legittimazione a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti e la regolarità delle distinte scansioni procedimentali. Essa perciò fa valere un interesse di mero fatto all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla riedizione della gara, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non avrebbe titolo ad impugnarne gli atti.
Il principio è stato di recente riaffermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, nell’affrontare la tematica del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale, ha nuovamente chiarito come la mera partecipazione alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso, così come la definitiva esclusione, o l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, tale esito rimanendo fermo in tutti i casi in cui si verifichi l’inoppugnabilità dell’atto di esclusione (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).
Ad identica conclusione deve pervenirsi nella vicenda in esame, ove l’esclusione della società ricorrente non è avvenuta nella fase iniziale di pre-qualifica ovvero di ammissione dei concorrenti (per difetto di un requisito o per erronea compilazione dell’offerta), ma è maturata nel corso del procedimento valutativo, allorquando la ricorrente è stata estromessa per inidoneità dell’offerta tecnica (in questo senso, su vicenda analoga, TAR Puglia, Bari, sez. I, 29 luglio 2011 n. 1195).
4. Discende, da quanto detto, l’inammissibilità del ricorso.
Le spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda controversa, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario, Estensore
Paolo Amovilli, Referendario