- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Procedura conferimento incarico direzione struttura complessa ai sensi del D. Lgs. 502/1992 art. 15 ter – Giurisdizione AGO

2. Giustizia e processo – Conflitto di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte ai sensi degli artt. 11, comma 3 cod. proc. amm. e 59, comma 3 legge n. 69/2009 – Condizioni e presupposti

1. Esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal direttore generale di Azienda sanitaria locale nell’ambito delle procedure svolte ai sensi dell’art. 15-ter del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 per il conferimento di incarico di direzione di una struttura complessa. In tali ipotesi la scelta del sanitario, cui conferire l’incarico, viene effettuata all’interno di una rosa individuata dalla Commissione ma questa non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, bensì esprime esclusivamente un giudizio di idoneità ; dopo di che l’incarico stesso viene conferito sulla base di una scelta di carattere fiduciario, volta alla ricerca non del migliore in senso assoluto ma del migliore anche in relazione alle attitudini necessarie per gestire, organizzare e dirigere il lavoro che afferisce all’incarico da ricoprire, senza che la legge indichi i criteri da seguire. Una scelta siffatta è riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione, donde la giurisdizione del giudice ordinario (Cons. Stato, Sez. III, 3.10.2011, n. 5419; Cass. civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5457).

2. La possibilità di sollevare d’ufficio il conflitto di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte ai sensi degli artt. 11, comma 3 cod. proc. amm. e 59, comma 3 legge n. 69/2009 è preclusa relativamente ad una azione giudiziaria risalente al 2005.

N. 00290/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01852/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1852 del 2005, proposto da Astolfi Sabino Giuseppe Edmondo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mauro Fusaro e Antonio Gentile, con domicilio eletto in Bari, via Dante Alighieri, 24;

contro
Ente Ospedaliero Specializzato “S. De Bellis” – I.R.C.C.S., rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Loiodice, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;

nei confronti di
De Filippis Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della Deliberazione del Commissario Straordinario n. 99 del 14 settembre 2005, comunicata in data 12 ottobre 2005, in uno ad ogni altro atto del relativo procedimento, collegato, presupposto e connesso, ivi comprendendo la nota prot. n. 6147 del 15.9.2005;
– nonchè, ove occorra, del decreto di nomina dell’attuale Commissario Straordinario del 29.7.2005 e la delibera, ad oggi ignota, di conferimento di incarico di Direttore Sanitario dell’Ente resistente al Dott. Vincenzo De Filippis;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Ospedaliero Specializzato “S. De Bellis” – I.R.C.C.S. e di De Filippis Vincenzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Angela Pedota, su delega degli avv.ti Mauro Fusaro e Antonio Gentile, Michelangelo Pinto, su delega dell’avv. Aldo Loiodice, e Gennaro Notarnicola;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Il ricorrente Astolfi Sabino Giuseppe Edmondo contesta in questa sede la determinazione n. 99/2005 adottata dal Commissario Straordinario dell’I.R.C.C.S. “Saverio De Bellis” di non conferma del proprio incarico di Direttore Sanitario Aziendale dell’Ente Istituto di Ricovero e Cura a carattere scientifico e di dichiarazione della cessazione dell’incarico stesso.
Impugna, altresì, la determinazione di conferimento di detto incarico al controinteressato De Filippis Vincenzo ed il decreto del 29 settembre 2005 di nomina dell’attuale Commissario Straordinario.
Chiede, inoltre, la condanna dell’Ente al pagamento dei compensi mensili tempo per tempo maturati in esecuzione dell’incarico de quo, sino alla scadenza.
Si costituivano l’Ente Ospedaliero Specializzato “Saverio De Bellis” – I.R.C.C.S. ed il controinteressato De Filippis Vincenzo, resistendo al gravame.
Ciò premesso, ritiene questo Collegio che debba essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla cognizione della impugnativa della determinazione n. 99/2005 adottata dal Commissario Straordinario dell’I.R.C.C.S.
La controversia in esame attiene alla materia del pubblico impiego contrattualizzato, materia devoluta ai sensi dell’art. 63 dlgs 30 marzo 2001, n. 165 alla giurisdizione del giudice ordinario.
Viene, infatti, in rilievo nel caso di specie una procedura (di carattere non concorsuale) volta alla non riconferma dell’incarico, originariamente attribuito all’Astolfi, di Direttore Sanitario Aziendale dell’Ente Istituto di Ricovero e Cura a carattere scientifico ed al conferimento di detto incarico al controinteressato De Filippis Vincenzo, decisione presa dal Commissario Straordinario in base a capacità e poteri propri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5 dlgs n. 165/2001.
Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. III, 3.10.2011, n. 5419 con riferimento a fattispecie analoga “Esulano dalla giurisdizione del Giudice Amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dal direttore generale di Azienda sanitaria locale nell’ambito delle procedure svolte ai sensi dell’art. 15ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 per il conferimento di incarico di direzione di una struttura complessa. In tali ipotesi la scelta del sanitario, cui conferire l’incarico, viene effettuata all’interno di una rosa individuata dalla Commissione ma questa non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, bensì esprime esclusivamente un giudizio di idoneità ; dopo di che l’incarico stesso viene conferito sulla base di una scelta di carattere fiduciario, volta alla ricerca non del migliore in senso assoluto ma del migliore anche in relazione alle attitudini necessarie per gestire, organizzare e dirigere il lavoro che afferisce all’incarico da ricoprire, senza che la legge indichi i criteri da seguire. Una scelta siffatta è riconducibile alla capacità di diritto privato dell’Amministrazione.”.
Anche Cass. civ., Sez. Un., 6 marzo 2009, n. 5457 ha rilevato che “La procedura di selezione avviata da una Asl per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, prevista dall’art. 15 ter d.lg. n. 502 del 1992 e s.m.i., non ha carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 d.lg. n. 165 del 2001, in quanto si articola secondo uno schema che prevede non lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della Asl, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita commissione sulla base dei requisiti di professionalità e capacità manageriali; ne consegue che tutte le controversie attinenti alla procedura di selezione, quale quella concernente l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico, rientrano nella giurisdizione del g.o.”.
Dagli atti di causa risulta che con la sentenza n. 12011 del 15.6.2009 il Tribunale di Bari – Sezione Lavoro, relativamente ad identica controversie intentata dall’Astolfi con ricorso depositato in data 23.5.2007, ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in favore della magistratura amministrativa.
In forza delle argomentazioni espresse in precedenza, anche questo T.A.R. deve dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario per quanto concerne l’impugnazione della determinazione n. 99/2005, non potendo trovare applicazione nella presente fattispecie gli artt. 11, comma 3 cod. proc. amm. e 59, comma 3 legge n. 69/2011.
Nel caso di specie, infatti, il giudizio non è stato riproposto dinanzi al T.A.R. a seguito della sentenza del giudice ordinario dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo.
La presente azione giudiziaria risale al 2005 ed è quindi precedente di due anni rispetto a quella proposta davanti al giudice ordinario risalente al 2007.
Conseguentemente, non è possibile sollevare d’ufficio il conflitto di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte ai sensi degli artt. 11, comma 3 cod. proc. amm. e 59, comma 3 legge n. 69/2009.
Da quanto esposto discende la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla cognizione della impugnativa della determinazione n. 99/2005 adottata dal Commissario Straordinario dell’I.R.C.C.S., in favore del giudice ordinario.
Analogamente dicasi per la domanda formulata da parte ricorrente al fine di ottenere la condanna dell’Ente al pagamento dei compensi mensili tempo per tempo maturati in esecuzione dell’incarico de quo, sino alla scadenza dell’incarico, trattandosi di controversia meramente patrimoniale inscindibilmente legata alla decisione in ordine alla legittimità della determinazione n. 99/2005.
Questo Tribunale può, invece, certamente conoscere delle contestazioni mosse dall’Astolfi avverso il decreto del 29 settembre 2005 di nomina del Commissario Straordinario (avv. Francesco Paolo Sisto), trattandosi di gravame avverso un vero e proprio atto amministrativo rientrante nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
Tuttavia, dette contestazioni devono essere dichiarate inammissibili, non essendo stato il ricorso notificato nè all’autorità emanante il menzionato decreto, nè al controinteressato avv. Francesco Paolo Sisto.
In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, così provvede:
1) dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla cognizione della impugnativa della determinazione n. 99/2005 adottata dal Commissario Straordinario dell’I.R.C.C.S. e della domanda volta ad ottenere la condanna dell’Ente al pagamento dei compensi mensili tempo per tempo maturati in esecuzione dell’incarico sino alla scadenza, ed indica il giudice ordinario quale giudice munito di giurisdizione su di esse;
2) dichiara per il resto inammissibile il ricorso.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore