L’istituto bifasico ma unitario del project financing (nota alla sentenza TAR Bari, Sez.I, n. 190 del 16.1.2012)


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Pres. Allegretta, Est. Adamo – Ma.Fra S.r.l. quale capogruppo, dell’ATI costituenda con  Italgeco s.c. a r.l. e Progeca S.r.l. (avv.ti Feola e Tozzi) contro Comune di Foggia (avv.ti Barbato e Dragonetti) e nei confronti Silvia S.p.A., anche quale mandataria della A.T.I. con Italstudi S.r.l., e Italstudi S.r.l. (avv. Marcone)


1. Giustizia amministrativa – Ricorso principale e ricorso incidentale – Casi in cui è ammesso l’esame prioritario di quello principale 


2. Contratti pubblici – Opere pubbliche – Concessione – Diritto di prelazione del promotore – Ius superveniens che ha soppresso la prelazione – Inapplicabilità   


3. Contratti pubblici – Opere pubbliche – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura unitaria del procedimento 


4. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura unitaria del procedimento – Esercizio del diritto di prelazione 


5. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Bando di selezione di due concorrenti (o almeno uno), destinati solo successivamente a contendersi con il (già  individuato) promotore la concessione – Natura 


6. Contratti pubblici – Finanza di progetto ex art. 153 D.Lgs. n. 163/2006 – Natura dei requisiti richiesti al momento della domanda di partecipazione alla gara fino alla stipulazione del contratto


1. à‰ ammesso l’esame prioritario del ricorso principale, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. 


2. Alla procedura di project financing che sia stata avviata  anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007 (che ha soppresso la previsione del diritto a favore del promotore ad essere preferito), deve continuare ad applicarsi il diritto di prelazione originariamente previsto (nonostante l’iter si sia protratto successivamente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007). 


3. A seguito della proposta del promotore, la procedura si articola in due fasi: una prima fase nella quale la stazione appaltante procede, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, al confronto tra l’offerta del promotore e quelle formulate dagli altri concorrenti; un’ulteriore fase negoziata, nella quale l’Amministrazione tratta con lo stesso promotore e con le imprese selezionate quali autrici dell’offerte migliori nella fase precedente. Tuttavia, le ridette fasi non possono essere però considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorchè soggetta a regole peculiari, sicchè “laddove si parla di “indizione” della fase negoziata” il relativo atto, “lungi dal costituire la lex specialis di un’autonoma procedura selettiva, costituiva piuttosto una mera comunicazione dell’avvio della seconda fase, quella negoziata, della procedura già  in corso”. 


4. Nell’ambito di una disciplina in generale più attenta all’ottenimento dello scopo che non alle forme utilizzate, l’esercizio della prelazione non è precluso sol perchè non sia stata effettuata una vera negoziazione, quando il relativo diritto è riconosciuto dal disciplinare anche nell’ipotesi di assenza completa di offerte nella stessa procedura ristretta, indirizzata all’individuazione dei concorrenti, e quando la mancata presentazione nei termini della proposta migliorativa da parte dell’unico concorrente, comporti in sè l’esclusione dello stesso dal prosieguo della procedura. 


5. Il bando finalizzato direttamente ed immediatamente, alla selezione di due concorrenti (o almeno uno), destinati solo successivamente a contendersi con il (già  individuato) promotore la concessione, costituisce in sè un invito a proporre rivolto a soggetti diversi dallo stesso promotore. 


6. I requisiti devono essere posseduti da tutti gli aspiranti a concorrere (compreso il promotore) al momento della domanda di partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del contratto. In particolare, nell’ipotesi di project financing, i requisiti de quibus vanno riferiti ai soli requisiti soggettivi di ordine generale (o “di ordine pubblico”) di cui all’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006. 


RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI Cons. Stato (Ad. Pl.) n. 4/2011 Cons. Stato (Ad. Pl.) n. 2155/2010 Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2005, n. 142 Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6847


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L’istituto del project financing, introdotto dalla L. 11 novembre 1998, n. 415 (art. 11), che ha aggiunto, dopo l’art. 37 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, gli artt. da 37-bis a 37-nonies, vanta un percorso travagliato, costellato di modifiche ed integrazioni, dettate dall’esigenza di allineare tale istituto al diritto comunitario. 
La relativa disciplina è stata rielaborata con il D.Lgs. n. 163/2006. Di origine anglosassone, il ricorso all’istituto de quo rappresenta un meccanismo peculiare che mira a garantire la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari immediati per la pubblica Amministrazione  (nota a piè di pagina – Delle Piane S., “Project Financing ed opportunità  di sviluppo nel settore delel costruzioni in Italia”, relazione convegno “Infrastrutture, finanza di progetto e competititvità  del sistema italiano”, Luiss Guido Carli, 12 ottobre 2001 Roma; C. Pace, prefazione al volume “Project Financing; Fondamenti tecnici economici e giuridici” di A. Ceschi, M. Coltellacci, G. Fidone, M.C. Lepore, Roma, 2001.)
 In verità , in dottrina vi è chi, in maniera incisiva, ha considerato l’istituto in esame come un utile strumento cui ricorrere per riempire il vuoto lasciato dal fallimento dello Stato come principale o forse anche esclusiva fonte delle risorse finanziarie per la realizzazione di infrastrutture (nota a piè di pagina – Mattalia, Il Project financing come strumento di partenariato pubblico privato, in Foro Amm. CdS, 2010, 1246).
Positivamente tradotto, il project financing rappresenta un particolare approccio al finanziamento di iniziative condotte in partnerships fra pubblico e privato e rientra in quelli che il codice dei contratti pubblici, all’art. 3, comma 15 ter, qualifica come contratti di partenariato pubblico-privato Il project financing, infatti, è caratterizzato da un rapporto diretto tra finanziamento e realizzazione dell’opera, in cui il capitale si integra con il piano industriale di costruzione del bene all’interno di un’unica procedura ad evidenza pubblica. La giurisprudenza del CdS, richiamata dalla sentenza in commento, ha sostenuto che la disciplina positiva in materia di project financing denuncia chiaramente l’intento del legislatore di disinteressarsi delle forme giuridiche, per privilegiare la sostanza economica dell’operazione di finanza di progetto, intesa alla realizzazione di interventi di una certa entità  attraverso il concorso di risorse pubbliche e private. In quest’ottica, si avvicendano più fasi, esattamente la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione, che costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (sia pure con le peculiarità  e le deroghe previste, specificamente per il project financing in quanto tale). La fase successiva all’aggiudicazione è quella del vero e proprio project financing in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa P.A. e il soggetto aggiudicatario. 
Per consolidata giurisprudenza le ridette fasi, come sottolineato in sentenza, non possono essere però considerate come autonome e distinte, costituendo comunque momenti di una procedura selettiva unitaria, ancorchè soggetta a regole peculiari (in tal senso Cons. Stato, Ad. Pl. n. 2155/2010). Nell’ambito della disciplina relativa all’istituto in parola, assume rilievo la previsione del diritto di prelazione in favore del promotore, “…punto cardine della disciplina, capace d’indirizzare le scelte d’investimento dei privati…”, come sottolineato in sentenza. In verità , la previsione di favore per il promotore, inizialmente prevista dall’art. 37-ter della L. n. 109/1994, poi ripresa dal D.Lgs. n. 163 del 2006, con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 113/2007, cd. “secondo correttivo” al codice dei contratti, è stata soppressa al fine di superare le censure comunitarie. La Commissione CE, infatti, aveva ritenuto, con il parere motivato che si inserisce nella procedura di infrazione ai sensi dell’art. 226, comma 2 del Trattato, che la posizione di vantaggio del promotore fosse in conflitto con gli artt. 43 e 49 in materia di libertà  di stabilimento, di libera prestazione dei servizi ed in particolare con i principi di parità  di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità . Nel dettaglio, la Commissione aveva osservato che il rispetto dei predetti principi implicava l’applicazione uniforme delle regole di formulazione delle offerte, vietando all’amministrazione di prendere in considerazione una modificazione apportata all’offerta iniziale di un solo concorrente, che risulterebbe avvantaggiato in tal modo rispetto agli altri. 
Di più! 
La Commissione Europea nella causa C-412/04 aveva ancora censurato la disposizione normativa, in quanto la norma contenuta nell’art. 37-ter della legge Merloni determinava “violazione del principio generale di parità  di trattamento del Trattato CE nella parte in cui omette di subordinare tale previsione alla circostanza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano resi noti tali vantaggi, nonchè i criteri sulla base dei quali tali amministrazioni perverranno in maniera obiettiva e non discriminatoria all’individuazione di una proposta, in occasione di una pubblicazione di un avviso teso alla ricerca di un promotore secondo le medesime modalità  da seguire per la pubblicazione del bando relativo all’aggiudicazione della concessione”. 
Con il cd. “terzo decreto correttivo”, rectius D.Lgs. n. 152 del 2008, che ha profondamente modificato l’art. 153 del D.Lgs. n. 163 del 2006, il legislatore ha, però, reintrodotto il “diritto di prelazione” in favore del promotore. 
Orbene, nell’ambito di detto excursus normativo relativo all’istituto del “diritto di prelazione” in favore del promotore nel contesto delle procedure del project financing, è stato sottoposto all’attenzione dell’interprete il problema della disciplina applicabile ratione temporis, ovverossia l’individuazione del regime al quale vanno assoggettate le procedure relative all’aggiudicazione di concessioni di lavori pubblici mediante l’utilizzo della tecnica del project finance, indette dalle Amministrazioni aggiudicatrici sotto la vigenza delle svariate normative man mano succedutesi nel tempo. 
Il problema di diritto transitorio riguarda giustappunto la fattispecie concreta: al riguardo, il Giudice adito, sul presupposto della unitarietà  della procedura selettiva de qua, ha richiamato le indicazioni contenute nella determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 dell’Autorità  per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (in verità  già  richiamata nel bando), secondo cui le gare connesse al project finance (laddove caratterizzate da un andamento “bifasico”) restano disciplinate dalla normativa in vigore al momento della pubblicazione dell’avviso indicativo, quale primo atto di indizione della procedura selettiva. 
Per completezza, nell’ambito delle integrazioni e modifiche apportate all’istituto del project finance, si segnala che l’ultimo intervento del legislatore, dopo poco più di due anni dal D.Lgs. n. 152 del 2008, è inserito nel cd. “decreto sviluppo”, D.L. n. 70 del 2011, che all’art. 4, comma 2, lett. o) e q), modifica l’art, 153 del codice dei contratti.

Carmen Casamassima