- Camera Amministrativa

1. Contratti pubblici – Gara – Appalto gestione centro d’accoglienza – Requisiti richiesti – Attività prevalente oggetto appalto – Valutazione attività sostanzialmente corrispondenti – Ammissibilità – Ragioni

2. Contratti pubblici – Gara – Censura avente ad oggetto omessa dichiarazione relativa all’assenza di condanne – Produzione dell’autocertificazione prevista dalla lex specialis attestante l’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – Equipollenza – Ammissibilità

1. In una gara d’appalto per la gestione di un centro d’accoglienza per richiedenti asilo, deve ritenersi soddisfatto il requisito di partecipazione indicato nel bando di gara, mediante la produzione di un certificato camerale nel quale vengano elencate attività d’impresa (ad es. servizio di ambulanza) sostanzialmente corrispondenti ai servizi da rendere all’Amministrazione, ivi compresi i servizi di assistenza sanitaria, come risulta anche dalla produzione dell’attestazione dello svolgimento del servizio di pronto soccorso ed emergenza 118.

2. Non può considerarsi motivo di esclusione da una gara d’appalto l’omessa dichiarazione da parte di un concorrente dell’assenza di condanne assistite dal beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del D.Lgs. n. 163 del 2006, in quanto la dichiarazione di possesso dei requisiti generali di partecipazione utilizzando il modello predisposto dall’Amministrazione ed allegato all’avviso pubblico di gara, copre l’intero spettro delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 38 citato (cfr., in relazione a fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2011 n. 17128).

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Vedi Cons. di Stato sez. III, decreto cautelare n. 25 gennaio 2012, n. 347; ric. n. 521 – 2012
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Appello accolto con sentenza 28 maggio 2012 n. 3134 – 2012

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Cfr. anche sentenza TAR Puglia Bari, sez. I, 20 gennaio 2012 n. 232 – non impugnata emanata su ricorso TAR Puglia Bari n. 1545/2011: ordinanza cautelare 7 luglio 2012 n. 600 riformata dal Consiglio di Stato, sez. III, (ric. n. 5997/2011), con ordinanza 29 luglio 2012 n. 3845;
sentenza Tar Puglia Bari, sez. I, sentenza 20 gennaio 2012 n. 233 impugnata con ric. n. 1183/2012.

N. 00231/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01053/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1053 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Auxilium soc. coop., rappresentata e difesa dall’avv. Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Amendola 166/5;

contro
U.T.G. – Prefettura di Bari, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour 31;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 202/C/S/G del 14 aprile 2011, con cui la Prefettura di Bari ha determinato l’aggiudicazione dell’appalto triennale per la gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo in Bari – Palese in favore del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., e dei verbali della commissione giudicatrice;
e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ovvero per equivalente monetario;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Bari e Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.;
Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Felice Eugenio Lorusso, Walter Campanile, Giuseppe Cozzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con avviso pubblico del 30 settembre 2010, la Prefettura di Bari ha indetto una procedura aperta per l’affidamento triennale della gestione del centro di accoglienza per richiedenti asilo di Bari – Palese, con importo complessivo presunto pari ad euro 18.950.000, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito dell’esame delle offerte tecniche ed economiche, nella seduta pubblica del 29 febbraio 2011 il Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S. ha riportato il punteggio complessivo di 100 (con un corrispettivo per il triennio di euro 13.227.600). Seconda classificata è risultata la ricorrente Auxilium soc. coop., con il punteggio complessivo di 96,60.
Esperita la verifica sull’anomalia del prezzo, la Prefettura ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., con provvedimento prot. n. 202/C/S/G del 14 aprile 2011, impugnato dalla Auxilium soc. coop. per i seguenti motivi di diritto:
1) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità della motivazione, travisamento ed erronea presupposizione, in quanto:
– il consorzio aggiudicatario avrebbe allegato un certificato camerale ove sarebbe indicata, quale attività prevalente, quella di coordinamento di servizi di assistenza socio-assistenziali e di assistenza domiciliare, dalla quale resterebbero però esclusi i servizi di assistenza sanitaria (rientranti nell’oggetto dell’appalto);
– inoltre, il consorzio avrebbe omesso di dichiarare l’assenza di condanne assistite dal beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006;
2) violazione degli artt. 86-ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del contratto collettivo di comparto ed eccesso di potere per illogicità , ingiustizia manifesta, erroneità ed insufficienza della motivazione, travisamento ed erronea presupposizione, in quanto il consorzio aggiudicatario:
– nel giustificare la congruità del costo della manodopera, avrebbe erroneamente calcolato il monte orario degli operatori diurni, dei mediatori linguistici e degli informatori normativi;
– sarebbe incorso in errori di calcolo (peraltro ammessi nel corso delle giustificazioni) sull’utile d’impresa e sugli oneri per la sicurezza;
– avrebbe indicato costi per il personale inferiori a quelli previsti nelle tabelle ministeriali di riferimento, senza peraltro garantire il riassorbimento del personale, l’indennità professionale ai medici impiegati nel servizio, la previdenza complementare e la maggiorazione per il lavoro nei giorni festivi;
– non avrebbe preventivato le assenze per ferie, assemblee, permessi, malattia, gravidanza, formazione, utilizzando il divisore di 1.976 ore annue di lavoro teorico di un dipendente, anzichè quello di 1.548 ore annue previste dalla tabella ministeriale;
– per tutte le incongruità sopra elencate, finirebbe per assumere l’appalto con una perdita approssimativa, nel triennio, di euro 1.258.485.
Si sono costituiti, chiedendo il rigetto dell’impugnativa, la Prefettura di Bari ed il Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S.; quest’ultimo ha altresì notificato ricorso incidentale, volto a contestare la mancata esclusione della cooperativa ricorrente ed il punteggio attribuitole dalla commissione di gara, deducendo motivi così riassumibili:
I) violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 11 dell’avviso pubblico di gara ed eccesso di potere per travisamento: la società La Cascina Global Service, mandante dell’a.t.i. ricorrente, non avrebbe reso la dichiarazione sull’insussistenza di precedenti penali a carico di Gabriele Lino Scotti, consigliere d’amministrazione munito di poteri di rappresentanza;
II) violazione della lex specialis di gara e travisamento dei presupposti: nessuna delle imprese facenti parte dell’a.t.i. ricorrente avrebbe, nell’oggetto sociale risultante dalle visure camerali, l’attività di gestione amministrativa, di minuta assistenza e manutenzione, di fornitura di taluni beni, come viceversa richiesto dal capitolato d’appalto;
III) violazione dell’art. 5 del capitolato d’appalto ed eccesso di potere per travisamento, difetto d’istruttoria ed ingiustizia manifesta: la ricorrente avrebbe offerto un monte ore annuo sensibilmente inferiore al minimo previsto dal bando di gara;
IV) eccesso di potere per travisamento, difetto d’istruttoria ed ingiustizia manifesta: la commissione di gara avrebbe immotivatamente attribuito alla ricorrente il punteggio di 4,5 per l’offerta migliorativa sui servizi di pulizia;
V) violazione del paragrafo 5 del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento e difetto d’istruttoria: la ricorrente avrebbe previsto, per il personale medico e per gli infermieri professionali, la stipula di contratti di collaborazione professionale, anzichè l’assunzione.
L’istanza cautelare è stata respinta, con ordinanza di questa Sezione n. 600 del 7 luglio 2011, riformata in appello dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 3458 del 29 luglio 2011.
Le parti hanno depositato ulteriore documentazione e svolto difese in vista della pubblica udienza del 21 dicembre 2011, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale proposto dal Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., in quanto il ricorso principale è infondato, per le ragioni già sommariamente espresse nella fase cautelare.
2. Il primo motivo attiene all’attività svolta dal consorzio aggiudicatario, come risultante dalla certificazione camerale, che secondo la tesi della ricorrente non coprirebbe per intero il novero dei servizi oggetto dell’appalto, restandone esclusi i servizi di assistenza sanitaria, espressamente contemplati all’art. 1 del capitolato speciale.
Il paragrafo 11 del bando di gara prescriveva, a pena d’esclusione, che i concorrenti producessero un certificato di iscrizione al registro delle imprese “¦ con l’indicazione delle attività dell’operatore corrispondenti ai servizi da rendere in relazione all’oggetto dell’appalto da affidare”.
Il certificato allegato dal consorzio alla domanda di partecipazione (cfr. doc. 13 di parte ricorrente) indica, quale attività prevalente, “servizi di assistenza socio-assistenziali e di assistenza domiciliare, servizi di consulenza contabile, fiscale e progettuale alle cooperative consorziate, coordinamento di servizi alle cooperative consorziate” e, quale attività esercitata nella sede legale, “servizi di assistenza socio-assistenziali e di assistenza domiciliare, assistenza sociale immigrati, servizi di ambulanza”.
L’ultimo di quelli menzionati, il servizio di ambulanza, rientra senz’altro nella nozione di attività sanitaria in senso stretto, secondo la definizione contenuta del regolamento CE n. 213/2008 del 28 novembre 2007 (recante modifiche al vocabolario comune per gli appalti pubblici – CPV), sub voce n. 85143000-3.
Il consorzio aggiudicatario ha peraltro attestato di aver svolto, per conto della A.S.L. di Foggia, il servizio di pronto soccorso ed emergenza 118 negli anni 2005 – 2008. Si osservi al riguardo che, sul piano amministrativo, gli artt. 1 e 2 della legge della Regione Puglia n. 27 del 1993 richiedono, ai fini del rilascio dell’autorizzazione per il servizio di trasporto di infermi e feriti, l’indicazione nominativa del medico responsabile, degli altri medici e del personale sanitario infermieristico, con la specificazione del tipo di rapporto di impiego o di volontariato e con le dichiarazioni di ciascuno di accettazione.
Con riguardo all’oggetto peculiare dell’appalto di cui si controverte, va poi evidenziato che l’art. 1.3) dello schema di capitolato, allegato al bando, delimitava i contorni del servizio di assistenza sanitaria rimesso all’appaltatore, in modo da assimilarlo, nella sostanza, proprio al servizio di primo soccorso d’urgenza, che il consorzio controinteressato ha dimostrato di aver già svolto: l’elenco delle attività sanitarie, da ritenersi tassativo e non meramente esemplificativo, comprende infatti lo “screening medico d’ingresso”, il “primo soccorso sanitario” e gli eventuali “trasferimenti presso strutture ospedaliere”, ossia quelle attività di cura immediata ed urgente degli immigrati che giungono al centro d’accoglienza.
Infine, a comprova dell’inclusione dei servizi di ambulanza nel novero dei servizi sanitari, la difesa del consorzio ha prodotto copia della nota del 25 novembre 2011, a firma del Conservatore del registro delle imprese di Foggia, ove si attesta che l’attività “servizi di ambulanza” è classificata come sottocategoria sub 86.90.42 (servizi di ambulanza, delle banche del sangue e altri servizi sanitari) rientrante nel gruppo 86.9, denominato “altri servizi di assistenza sanitaria”, della classificazione delle attività economiche ATECO 2007, elaborata dall’ISTAT.
Per quanto rilevato, può concludersi che il Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S. ha dimostrato di soddisfare il requisito di partecipazione indicato al paragrafo 11 del bando, mediante un certificato camerale nel quale vengono elencate attività d’impresa sostanzialmente corrispondenti ai servizi da rendere all’Amministrazione, ivi compresi i servizi di assistenza sanitaria.
Donde l’infondatezza del motivo.
3. Sotto altro profilo, la cooperativa ricorrente lamenta che il consorzio, nella domanda di partecipazione, avrebbe omesso di dichiarare l’assenza di condanne assistite dal beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, secondo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Anche per tale parte il ricorso è infondato.
Il paragrafo 11 del bando di gara richiedeva ai concorrenti, genericamente, di dichiarare l’assenza delle condizioni di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il consorzio aggiudicatario ha autocertificato il possesso dei requisiti generali di partecipazione utilizzando il modello predisposto dall’Amministrazione ed allegato all’avviso pubblico di gara. La dichiarazione così resa copre l’intero spettro delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, comprese le eventuali condanne per le quali sia stata concessa la non menzione del casellario giudiziale (cfr., in relazione a fattispecie analoga, TAR Puglia, Bari, sez. I, 15 novembre 2011 n. 1712, ove si afferma che la dichiarazione ex art. 38, qualora non sia diversamente specificato, assorbe anche l’ipotesi delle condanne con beneficio della non menzione).
Nè consta che alcuno degli amministratori del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S. abbia effettivamente riportato condanne penali non presenti nel certificato del casellario e non dichiarate nella domanda di ammissione alla gara.
Il motivo è perciò respinto.
4. Con il secondo ordine di censure, la ricorrente deduce violazione degli artt. 86-ss. del d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere sotto molteplici profili, affermando che il consorzio aggiudicatario non avrebbe giustificato in modo soddisfacente l’entità del ribasso offerto e che, a causa della sottostima del costo della manodopera, la gestione del servizio condurrebbe ad una perdita approssimativa, nel triennio, di euro 1.258.485.
Anche per tale parte il ricorso è infondato.
L’Avvocatura dello Stato e la difesa del consorzio hanno replicato puntualmente, in relazione ad ognuna delle voci contestate dalla ricorrente, chiarendo nell’ordine:
– che l’errore di calcolo sulle ore di lavoro, per taluni profili professionali, è stato spontaneamente rilevato dallo stesso consorzio, durante il contraddittorio con la stazione appaltante, ed emendato nella lettera di chiarimenti del 10 marzo 2011;
– che il monte orario preventivato per gli operatori diurni, i mediatori linguistici e gli informatori normativi è alfine uguale o addirittura maggiore rispetto a quello minimo richiesto dal capitolato di gara (rispettivamente: 59.904 per gli operatori diurni, 8.112 per i mediatori linguistici e 5.616 per gli informatori normativi);
– che anche l’errore di calcolo sugli oneri per la sicurezza (inizialmente indicati in euro 50.000 per ogni anno, anzichè per il triennio) è stato rettificato dal consorzio, durante la fase delle giustificazioni;
– che i costi per il personale indicati nelle giustificazioni rispettano i minimi salariali previsti dal contratto collettivo per il settore socio-sanitario ed assistenziale-educativo, stipulato nel luglio 2007 da UNCI-ANCOS, FIALS/CONFSAL e CONFSAL/FISALS, così come dimostrato nella perizia giurata del consulente di parte, rag. Antonio Di Gennaro (da cui risulta anzi che il Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S. riconoscerebbe, sia ai soci lavoratori che ai dipendenti, una maggiorazione salariale ulteriore rispetto ai minimi del contratto nazionale, regolata dalla contrattazione aziendale);
– che l’integrale riassorbimento del personale dipendente dal precedente gestore è obbligatorio, ai sensi dell’art. 37 del contratto collettivo di riferimento, solo nel caso in cui le prestazioni richieste dal committente siano rimaste invariate, ciò che nella fattispecie non sarebbe dimostrato;
– che, al contrario di quanto affermato dalla ricorrente, il divisore utilizzato dal consorzio per la determinazione del costo orario è stato proprio 1.548, e non 1.976 (cfr. la lettera di giustificazioni del 10 marzo 2011 e la tabella allegata – doc. 17 depositato dall’Avvocatura dello Stato il 7 giugno 2011).
Con la memoria conclusiva, la difesa di parte ricorrente non riesce a confutare nel dettaglio le repliche formulate dalle parti resistenti e, da un lato, insiste circa l’asserita erroneità del monte ore considerato in fase di giustificazioni (mentre, al contrario, è documentato che la tabella di calcolo prodotta dal consorzio indica correttamente il divisore di 1.548), dall’altro avanza per la prima volta, in termini peraltro generici ed apodittici, riserve circa la possibilità che il consorzio aggiudicatario applichi ai propri dipendenti il citato contratto collettivo di lavoro UNCI (Unione Nazionale Cooperative Italiane) del 2007, che determinerebbe condizioni economiche e normative deteriori per i lavoratori.
In proposito, non può essere sufficiente a revocare in dubbio la liceità e l’efficacia vincolante dell’accordo collettivo il comunicato di protesta sottoscritto da alcune sigle sindacali, all’indomani della conclusione del procedimento di gara, ed indirizzato alle Autorità locali.
5. Per quanto detto, il ricorso principale è infondato e va respinto.
E’ conseguentemente improcedibile, per difetto d’interesse, il ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la Auxilium soc. coop. al pagamento delle spese di giudizio in favore della Prefettura di Bari e del Consorzio di Cooperative Sociali O.P.U.S., a ciascuno nella misura di euro 10.000 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario, Estensore
Francesco Cocomile, Referendario