- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – D.I.A. – Decorso del termine previsto per la formazione dell’assenso tacito – Esercizio dei poteri inibitori – Previo esercizio dell’autotutela – Necessità

2. Edilizia e urbanistica – Mutamento di destinazione d’uso mediante realizzazione di mere opere interne – D.I.A. – Sufficienza

1. Decorso il termine normativamente previsto per la formazione dell’assenso nel procedimento a mezzo di D.I.A., il Comune conserva gli ordinari poteri inibitori, previo esercizio, però, dell’autotutela in ordine agli effetti prodottisi a seguito della denuncia di inizio attività .

2. La denuncia di inizio attività è titolo edilizio idoneo a mutare la destinazione d’uso di un immobile (nel caso di specie da uso commerciale a palestra) anche qualora sia prevista l’esecuzione di mere opere interne senza alcuna significativa modifica delle caratteristiche dell’immobile preesistente quanto a volumetria, sagoma, superficie e numero delle unità immobiliari (nella fattispecie, il TAR ha, altresì, precisato che la nuova destinazione era compatibile con la disciplina di zona, così come impressa dallo strumento urbanistico generale).

N. 00210/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00980/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 980 del 2003, proposto da:
Gymnasium S.n.c. di Vinciguerra Leonardo e Stiscia Rossella, rappresentata e difes dall’avv. Carlo Marseglia, con domicilio eletto presso l’avv. Fabio Di Cagno in Bari, via Calefati, 6;

contro
Comune di Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Gessica Salierno, con domicilio eletto in Bari, presso lo studio dell’avv. B.Di Modugno, via G.Murat, 86;
Funzionario Responsabile Settore Edilizia Privata-L.Mainieri;

per l’annullamento
dell’ingiunzione n. 43 del 05.06.2003, prot. n. 4603, di divieto di prosecuzione dell’attività edilizia intrapresa con D.I.A. del 22.04.2003, notificata il 09.06.2003, e di tutti gli atti presupposti e conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Foggia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 novembre 2011 il dott. Antonio Pasca e udito per la parte ricorrente l’avv. C. Marseglia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in esame la Gymnasium s.n.c. impugna i provvedimenti di cui in epigrafe e ne chiede l’annullamento.
La ricorrente, in qualità di conduttrice del fabbricato a destinazione commerciale sito in Foggia tra Via Gorizia n. 42/44 e Via Montegrappa n. 129/131, con d.i.a. del 22.4.03 ha denunciato l’esecuzione di lavori interni onde consentire l’utilizzo del fabbricato a palestra.
Decorso il termine di 20 giorni dal deposito della predetta d.i.a. il Comune resistente non ha emesso alcun provvedimento inibitorio e la ricorrente ha eseguito i lavori previsti.
Con l’impugnata ordinanza n. 43 del 5.6.03, il Comune di Foggia ha ingiunto il divieto di prosecuzione dei lavori, atteso che le modifiche edilizie presentate con la predetta d.i.a. possono esser realizzate solo previo rilascio di permesso di costruire, poichè costituiscono opere finalizzate al cambio di destinazione d’uso dell’immobile (da commerciale a palestra).
La ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
1) violazione di legge in relazione all’art. 4 co. 11 L. n. 493/93 (di conversione del D.L. 398/93 e mod. dalla L. n. 662/96, dalla L. n. 30/97 e dalla L. n. 135/97), ovvero decadenza dal potere di inibire l’attività intrapresa;
2) violazione di legge in relazione all’art. 24 Cost.;
3) violazione di legge in relazione all’art. 4 co. 7 lett. e) L. n. 493/93 di conversione del D.L. 398/93 e mod. dalla L. n. 662/96, dalla L. n. 30/97 e dalla L. n. 135/97), nonchè eccesso di potere per illegittimità , sviamento di potere ovvero travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto ed ingiustizia manifesta.
Si è costituito in giudizio il Comune di Foggia, contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza di questo Tribunale n. 542/03 è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.
All’udienza del 30 novembre 2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
Ed invero, anche a prescindere da qualsivoglia considerazione in ordine al difetto dei presupposti procedimentali per l’esercizio da parte del Comune dei poteri inibitori dell’attività edilizia successivamente al decorso del termine previsto per la D.I.A, attraverso il previo esercizio del potere di autotutela (C.d.S. Sez. II 28.5.2010 n. 1990; C.d.S. Sez. IV 13.01.2010 n. 72; C.d.S. Sez. IV 10.12.2009 n. 7730), rileva il Collegio che il ricorso è fondato anche soprattutto con riferimento ai profili sostanziali e di merito.
Il decorso del termine previsto per la formazione dell’assenso nel procedimento a mezzo D.I.A., se preclude all’autorità comunale il ricorso allo speciale rimedio inibitorio relativamente previsto, non esclude dunque il ricorso agli ordinari poteri inibitori, ma – anzitutto sul piano procedimentale – previo esercizio dell’autotutela e – in secondo luogo e sul piano sostanziale – in presenza di non conformità dell’intervento alle prescrizioni urbanistiche.
Nel caso in esame non ricorre nè l’uno nè l’altro dei presupposti per l’esercizio del potere inibitorio, in quanto l’impugnato provvedimento non è stato preceduto dall’autotutela in ordine agli effetti prodottisi a seguito della D.I.A e del decorso del termine ed inoltre manca il contrasto con la normativa urbanistica di riferimento.
Le opere edilizie di che trattasi vanno qualificate infatti come opere interne, in quanto non modificano la superficie, la cubatura e la sagoma del manufatto preesistente, nè alterano il numero delle unità immobiliari, consistendo esclusivamente demolizione e rifacimento di tramezzature interne, realizzazione di bagni e spogliatoi, sistemazione di infissi e rifacimento e adeguamento degli impianti.
Ciò premesso, il cambio di destinazione d’uso da esercizio commerciale a palestra, pur potendo rientrare nell’ambito della fattispecie della ristrutturazione edilizia ex art. n. 31 lett. d.) L. 457/78, può realizzarsi sulla base di una D.I.A. (ex art. 1 co. 6 lett. b L. 443/2001), non comportando alcuna significativa modifica delle caratteristiche dell’immobile preesistente quanto a superficie, sagoma e cubatura e senza alcuna variazione del numero delle unità immobiliari.
Ciò premesso, l’intervento edilizio di che trattasi non presenta peraltro alcuna antinomia sul piano sostanziale rispetto alle previsioni dello strumento urbanistico di riferimento, in quanto l’immobile ricade in zona B 1, con la quale – alla stregua delle N.T.A. vigenti – risulta compatibile l’esercizio di attività di palestra.
L’art. 48 N.T.A. fa divieto infatti di modificazione della destinazione d’uso di un immobile solo se essa sia “in contrasto con quella di zona o in difformità con la gamma di destinazioni d’uso prevista nelle presenti N.T.A.”.
Il ricorso va dunque accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese, che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 per spese diritti e onorari, seguono la soccombenza e vanno dunque poste a carico del Comune di Foggia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di cui in epigrafe.
Condanna il Comune di Foggia al rimborso, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 2.500,00 per spese diritti e onorari.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Antonio Pasca, Consigliere, Estensore
Giacinta Serlenga, Referendario