- Camera Amministrativa

Procedimento amministrativo – Vizio di incompetenza di tipo intersoggettivo –
Art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 intr. da l. n. 15 del 2005 – Applicabilità –
Conseguenze – Individuazione – Ragioni

La
previsione di cui all’art. 21 octies comma 1 della L. 241/90, che annovera tra le possibili cause di annullabilità il vizio di
incompetenza, non esclude l’applicabilità del comma 2, primo periodo, pertanto,
la violazione delle norme sulla competenza, in quanto “norme sul
procedimento”, legittima l’annullamento dell’atto vincolato e la conseguente
rimessione dell’affare all’autorità competente, ex art. 26 comma 2, l. 6
dicembre 1971 n. 1034, solo ove “sia palese che il suo contenuto
dispositivo […] avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (cfr. Tar
Lazio, Latina, 17 gennaio 2007, n. 39; id. 23 novembre 2006, n. 1748; Consiglio
di Stato, Sez. VI, 6 novembre 2006, n. 6521; id. 21 giugno 2006, n. 3735; id. 5
novembre 2005, n. 6350; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 27 maggio 2005, n.
1089). Tale orientamento può comunque ritenersi valido anche a seguito
dell’introduzione del codice del processo amministrativo in quanto permane
comunque la considerazione secondo cui, nei casi in cui l’organo che ha emesso
il provvedimento fa comunque parte del medesimo ente, e tenuto presente che la
norma si applica in caso di attività vincolata, deve ritenersi che il vizio
abbia una connotazione essenzialmente formale, non essendo comunque inficiata
la sfera di competenza e di valutazione dell’ente a cui fanno capo entrambi gli
organi (nella specie il Responsabile del Settore Urbanistica, denegando il permesso
di costruire, avrebbe implicitamente negato anche il parere paesaggistico di
competenza invece del Sindaco).

N. 00265/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00084/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 84 del 2007, proposto da:
Guerra Stefania, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Baleani, con domicilio eletto con l’avv. Claudio Baleani in Bari, presso l’avv. G. Mariani in via Amendola 21;

contro
Comune di Mattinata, Regione Puglia;

per l’annullamento
del provvedimento del responsabile del III settore del 3.11.2006 prot. 11338 con il quale si nega il permesso di costruire chiesto dalla ricorrente e il parere paesistico contrario espresso dalla Commissione edilizia nella seduta del 7.9.2006.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2012 la dott. Francesca Petrucciani, nessuno comparso per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Mattinata ha respinto la sua richiesta di permesso di costruire e il presupposto parere paesaggistico negativo della Commissione edilizia.
La ricorrente ha esposto di essere proprietaria di un lastrico solare di circa 80-90 mq che gode del diritto di sopraelevare nella zona A2 del vigente PRG, dove è consentita l’edificazione di residenze, attività direzionali, culturali, professionali e piccole botteghe artigiane; l’indice fondiario è di 5 mc/mq, l’altezza massima di m. 7,5 e il numero massimo di piani 2; l’edificazione può avvenire mediante PPE o piano di recupero, ma anche con singola concessione in caso di minore altezza se l’area interessata sia compresa in zona edificata con altezze superiori e tipologia esistente già predisposta per l’ampliamento verticale.
La ricorrente ha dedotto la ricorrenza, nel caso di specie, di tali condizioni, trattandosi di edificio a un piano compreso in un comparto con edifici più alti; il centro di Mattinata è interessato da vincolo ambientale e paesistico statale fin dal 1974 e lo strumento urbanistico è stato approvato nel 2002 tenendo conto di tale vincolo.
Il diniego è stato espresso sulla base del parere paesistico delegato al Comune poichè l’intervento determinerebbe la compromissione delle tipologie della cortine nonchè delle visuali panoramiche della piana di Mattinata e del mare che si possono godere a monte dell’edificio.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. incompetenza e violazione dell’art. 2 L.R. 8/95, in quanto nel provvedimento impugnato il Dirigente ha negato il permesso di costruire sulla base del parere paesistico contrario della commissione edilizia, in tal modo implicitamente negando anche l’autorizzazione paesaggistica, sulla quale invece è competente il Sindaco ai sensi dell’art. 2 L.R. 8/95;
2. eccesso di potere per motivazione incongrua, carente, contraddittoria e falsa, violazione dello strumento urbanistico, violazione del D.M. 25.2.74, violazione dell’art. 146 d.lgs. 42/2004 in quanto il vincolo in questione, recepito dal PRG, non comporta il divieto assoluto di edificazione, in quanto anche nelle zone coperte dal vincolo il PRG prevede un indice fondiario di 5 mc/mq; il provvedimento rileva che l’edificazione comporterebbe pregiudizio alle caratteristiche tipologiche della cortina edilizia di Mattinata ma, sotto tale profilo, la sopraelevazione progettata è assolutamente omogenea agli edifici esistenti e completerebbe la cortina essendovi palazzi più alti intorno; inoltre l’edificio non ostruirebbe la visuale della piana di Mattinata e del mare poichè immediatamente a monte vi sono degli alberi che coprirebbero sia la sopraelevazione che la vista del mare, mentre dai punti più a monte la visuale resterebbe comunque libera; infine tali aspetti sono stati già considerati dal PRG che, adeguato al vincolo paesistico, consente comunque l’edificazione;
3. incompetenza del Comune al rilascio dell’autorizzazione paesistica per incostituzionalità dell’art. 1 L.R. 8/95 per violazione dell’art. 117 comma 2 lett. S Cost. per violazione dell’art. 146 d.lgs. 42/2004 e d.lgs. 490/99, in quanto, nell’ipotesi in cui si ritenesse il PRG non adeguato al vincolo paesaggistico, il Comune non avrebbe potuto esercitare il potere di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica dovendo tale potere essere disciplinato dalla legge statale e non da quella regionale ai sensi dell’art. 146 comma 3 d.lgs. 42/2004.
La ricorrente ha chiesto altresì la condanna del Comune al risarcimento del danno derivante dal diniego del permesso di costruire.
Nessuno si è costituito per il Comune resistente.
All’esito della camera di consiglio del 31.1.2007 è stata respinta l’istanza cautelare.
Alla pubblica udienza del 13.1.2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Quanto al primo motivo di doglianza, dall’esame dell’atto impugnato risulta che esso è stato emesso dal Responsabile del Settore urbanistica e assetto del territorio; la ricorrente ha rilevato che, contenendo il provvedimento anche il diniego di autorizzazione paesaggistica, avrebbe dovuto essere emesso dal Sindaco ai sensi dell’art. 2 L.R. 8/95.
In merito deve rilevarsi, tuttavia, che il provvedimento contiene essenzialmente il diniego del permesso di costruire e quindi rientra, in quanto tale, nella competenza dirigenziale; il parere paesaggistico viene invece espresso dalla Commissione edilizia comunale, con atto che il dirigente richiama nell’esplicitare le ragioni del diniego.
Quand’anche si volesse attribuire al provvedimento impugnato natura di implicito diniego dell’autorizzazione deve evidenziarsi, in proposito, che si tratterebbe di una incompetenza di tipo intersoggettivo, poichè l’organo competente, ovvero il Sindaco, fa parte del medesimo ente dell’organo che si è pronunciato.
In tali casi parte della giurisprudenza ha ritenuto applicabile la norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, prima parte, della legge 7 agosto 1990, n. 241; tale orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza dell’art. 26 L. 1034/1971, è stato fondato sul rilievo secondo cui non trovava applicazione, in tal caso, la rimessione da parte del giudice all’autorità competente in caso di annullamento ex art. 26, secondo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, in quanto in tale ipotesi non ricorreva l’esigenza di evitare che il giudice, nel pronunciare sulle altre censure, dettasse regole di condotta, in violazione della sfera riservata dell’amministrazione (cfr. da ultimo T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 01 giugno 2007 , n. 480; Tar Marche, 30 aprile 1998, n. 523); in tal modo veniva quindi meno uno dei motivi che maggiormente giustificano la non sussumubilità del vizio di incompetenza relativa dall’ambito applicativo della regola introdotta dall’art. 21 octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, di talchè si doveva ritenere non preclusa, nel caso in esame, la valutazione della possibilità che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato fosse o meno diverso da quello in concreto adottato, e la conseguente applicazione dell’art. 21 octies L. 241/90 per la verifica della sostanziale correttezza dell’atto impugnato (cfr. Tar Lazio, Latina, 17 gennaio 2007, n. 39; id. 23 novembre 2006, n. 1748; Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 novembre 2006, n. 6521; id. 21 giugno 2006, n. 3735; id. 5 novembre 2005, n. 6350; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 27 maggio 2005, n. 1089).
Tale orientamento può comunque ritenersi valido anche a seguito dell’introduzione del codice del processo amministrativo in quanto permane comunque la considerazione secondo cui, nei casi in cui l’organo che ha emesso il provvedimento fa comunque parte del medesimo ente, e tenuto presente che la norma si applica in caso di attività vincolata, deve ritenersi che il vizio abbia una connotazione essenzialmente formale, non essendo comunque inficiata la sfera di competenza e di valutazione dell’ente a cui fanno capo entrambi gli organi.
Al riguardo va infatti ricordato che la materia dell’edilizia nella sua fase procedimentale discendente è di carattere vincolato, essendosi la discrezionalità dell’amministrazione già esplicata al livello più alto e generale della pianificazione; conseguentemente anche sotto tale profilo non vi sono ostacoli all’applicazione alla fattispecie l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Con riferimento alla impossibilità di un diverso – e favorevole alla ricorrente – contenuto dell’atto impugnato, va osservato che il provvedimento in questione dà conto delle ragioni di carattere vincolato per le quali l’istanza della ricorrente non poteva trovare accoglimento, ovvero il parere contrario della Commissione edilizia sull’autorizzazione paesaggistica in ragione dell’alterazione della cortine di edifici e delle visuali panoramiche godibili a monte.
In proposito la ricorrente ha rilevato che tali esigenze sarebbero state già tenute presenti dal PRG del Comune, adeguato al vincolo, che comunque consente l’edificazione in certi limiti anche nel centro del paese; tuttavia in merito va rimarcato che la valutazione della possibile compromissione del paesaggio e delle vedute costituisce momento affatto diverso rispetto a quello della conformità alla pianificazione urbanistica, e che l’intervento edificatorio deve essere considerato sotto entrambi i profili, dovendo soddisfare entrambe le esigenze; di conseguenza la eventuale conformità alle disposizioni del piano non comporta di per sè la fattibilità dell’intervento, non esaurendo la valutazione della tutela del paesaggio.
Di conseguenza, a fronte del predetto parere contrario della Commissione edilizia con riferimento al paesaggio, l’atto impugnato non avrebbe potuto assumere contenuto diverso e favorevole all’istanza della ricorrente.
L’atto impugnato risulta pertanto corretto ed esente dalle censure sostanziali, sollevate come secondo motivo di impugnazione.
Infine va respinto il terzo motivo sollevato per l’ipotesi in cui si ritenesse il PRG non adeguato alla tutela del paesaggio, in quanto nel caso di specie lo strumento urbanistico comunale è stato adottato tenendo conto dell’apposizione del vincolo a tutela del paesaggio.
Il ricorso va quindi respinto.
Nulla per spese attesa la mancata costituzione degli enti intimati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore