- Camera Amministrativa

1. Giustizia e processo – Contratti pubblici – Impugnazione
avverso esclusione da gara di appalto – Contestuale proposizione della domanda
risarcitoria – Mancata impugnazione di una sopravvenuta decisione di esclusione
del ricorrente ex art. 38, lett. f),
D.Lgs n. 163/2006 – Improcedibilità ricorso – Non Sussiste – Persistenza interesse
al risarcimento danni ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.
2. Contratti pubblici – Impugnazione avverso esclusione
consorzio concorrente da gara di appalto – Censura avente ad oggetto mancata equiparazione all’imprese
riunite in ATI relativamente al possesso dei requisiti di partecipazione – Infondatezza
– Necessario possesso dei prescritti requisiti da parte di tutte le imprese
consorziate in forza di specifica disposizione della lex specialis – Conseguenze

1. Ove unitamente alla domanda di annullamento degli atti relativi a una gara
d’appalto per illegittima esclusione della ricorrente sia spiegata domanda di
risarcimento dei danni asseritamente patiti, la mancata impugnazione della
sopravvenuta decisione di esclusione dello stesso ricorrente “dalle gare già bandite e bandirsi” da
parte della stazione appaltante, ai sensi e agli effetti dell’art. 38, lett.
f), D.Lgs. n. 163/2006, non determina l’improcedibilità del ricorso,
permanendo, per contro, ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., l’interesse a
ottenere la pronuncia in ordine alla legittimità degli atti gravati sia pure ai
soli fini risarcitori.

2. A fronte di
precisa disposizione della lex specialis che
impone al “Consorzio già costituito, a
pena di esclusione, di indicare le imprese consorziate esecutrici dell’appalto,
che dovranno possedere i requisiti di partecipazione come previsto per le
imprese riunite in ATI”, deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara
del consorzio partecipante, ove nè le imprese consorziate indicate come
esecutrici dell’appalto, nè il consorzio stesso siano provvisti dei prescritti
requisiti (nella specie, l’iscrizione alla fascia di classificazione F di cui
art. 2, comma 3, D.M. 274/97), atteso che la prevista equiparazione alle A.T.I. non importa la
possibilità di considerare sufficiente il possesso del richiesto requisito da
parte di una sola delle imprese esecutrici.

N. 00198/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00910/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 910 del 2008, proposto da:
Consorzio S.G.M., rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Diaco, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Chiaia Noya, in Bari, via Manzoni 15;

contro
A.M.T.A.B. Servizio S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore e presso il suo studio elettivamente domiciliata in Bari, via Niccolò Pizzoli n. 8;
Comune di Bari, non costituito in giudizio;

nei confronti di
Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. a r. l., rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Russi, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 60;

per l’annullamento
a) del provvedimento comunicato con nota n. 8764 del 20 maggio 2008, con cui la Commissione preposta all’espletamento della gara indetta dall’A.M.T.A.B. S.p.A. in data 19 marzo 2008, per l’affidamento triennale del servizio di pulizia, derattizzazione, disinfezione, disinfestazione, movimentazione ed attività accessorie sugli autobus ed automezzi aziendali e della pulizia degli uffici ed aree esterne, escludeva il Consorzio ricorrente dal prosieguo della stessa; b) della pedissequa nota n. 8764 del 20 maggio 2008; c) del verbale allegato in stralcio alla suddetta nota, con cui la Commissione determinava di escludere il Consorzio S.G.M. dal prosieguo della gara; d) dei verbali di gara adottati successivamente all’esclusione e della graduatoria finale; e) della decisione del 29 maggio 2008 con cui il consiglio di amministrazione dell’AMTAB deliberava l’aggiudicazione definitiva del servizio in argomento al Consorzio Nazionale Servizi con decorrenza 1° luglio 2008, comunicata con nota n. 10027 del 12 giugno 2008; f) di tutti gli atti successivi all’aggiudicazione in favore del Consorzio Nazionale Servizi, nonchè del contratto eventualmente stipulato; g) del bando di gara, del disciplinare e dei relativi allegati, se ed in quanto lesivi per gli interessi del ricorrente;
nonchè per il risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima esclusione dalla gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Corrado Allegretta;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 gli avv.ti Vincenzo Barone, per delega dell’avv. Corrado Diaco, e Vito Aurelio Pappalepore;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe meglio indicato il Consorzio S.G.M. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensiva e misure cautelari urgenti, gli atti e provvedimenti con i quali è stato escluso dalla gara indetta dal1’A.M.T.A.B Servizio S.p.A. con bando inviato alla G.U.C.E. il 19.03.2008, per l’affidamento in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa del “servizio di pulizia, disinfezione, movimentazione ed attività accessorie della durata triennale sugli autobus, minibus, scuolabus ed automezzi aziendali e pulizia degli uffici ed aree esterne nella città di Bari”, nonchè i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, il contratto eventualmente stipulato, il bando di gara, il disciplinare ed i relativi allegati. Ha chiesto, altresì, il risarcimento del danno subito a causa dell’illegittima esclusione dalla gara.
Il ricorrente deduce censure così riassumibili:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/90; violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del D.Lgs. 163/06; violazione dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa, del contraddittorio e della partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo; difetto di motivazione; eccesso di potere; arbitrarietà manifesta; difetto di istruttoria: la “nota di comunicazione” dell’esclusione dalla gara non sarebbe sufficientemente motivata;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e ss. D. Lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione della lex specialisdi gara; eccesso di potere sotto vari profili; difetto di istruttoria; assoluta carenza del presupposto: la commissione di gara avrebbe dovuto equiparare il Consorzio ricorrente alle associazioni temporanee d’imprese, sia quanto al requisito dell’iscrizione alla fascia “F” del D.M. n. 274/1997, sia quanto a quello relativo ai servizi analoghi, sicchè sarebbe stato sufficiente il possesso di tali requisiti da parte di una sola delle imprese designate come esecutrici della prestazione in appalto;
3) violazione di legge; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 46 D.Lgs. 163/2006; eccesso di potere per arbitrarietà ; difetto di istruttoria: la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la Cooperativa controinteressata, le quali hanno controdedotto ed hanno chiesto che il ricorso sia respinto siccome inammissibile ed infondato.
La domanda cautelare, avanzata contestualmente al ricorso, è stata respinta con ordinanza n. 358 del 2 luglio 2008, previa reiezione dell’istanza di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale n. 347 del 27 giugno 2008.
Nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
Il ricorso in esame è diretto all’annullamento degli atti e provvedimenti con i quali il Consorzio S.G.M. è stato escluso dalla gara indetta dal1’A.M.T.A.B Servizio S.p.A. con bando inviato alla G.U.C.E. il 19.03.2008 per l’affidamento del “servizio di pulizia, disinfezione, movimentazione ed attività accessorie della durata triennale sugli autobus, minibus, scuolabus ed automezzi aziendali e pulizia degli uffici ed aree esterne nella città di Bari”, nonchè di tutti gli altri atti della procedura, quali i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, il contratto, il bando di gara, il disciplinare ed i relativi allegati.
Con memoria depositata il 7 dicembre 2011, l’Amministrazione resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse perchè il Consorzio ricorrente non ha impugnato la sopravvenuta decisione n. 21 del 19.9.2011 dell’Amministratore unico della AMTAB s.p.a. (in atti) con la quale è stato escluso dalla partecipazione alle gare “già bandite ed a bandirsi da parte dell’AMTAB s.p.a. per l’affidamento dei servizi di pulizia, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006”.
L’eccezione, tuttavia, non può essere accolta, visto che con il ricorso è avanzata anche domanda di risarcimento del danno asseritamente subito a causa della censurata esclusione dalla gara.
àˆ necessario, pertanto, pronunciare in ordine alla legittimità degli atti impugnati, sia pure ai soli fini risarcitori (art. 34, c. 3, c.p.a.).
Al riguardo è decisiva l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, già anticipata nei provvedimenti reiettivi della richiesta cautelare (decreto presidenziale n. 347 del 27 giugno 2008: “considerato che non risulta in capo al Consorzio ricorrente, quanto meno, il possesso della prescritta classifica”; e ordinanza n. 358 del 2 luglio 2008 “Considerato ¦ che il Consorzio ricorrente non risulta in possesso nè della fascia di classificazione “F” nè del requisito di cui al punto 7.1.2 lett. I relativo all’appalto unico specifico dell’importo di euro 1.085.000,00; che tali requisiti non sono posseduti nemmeno dalla società consorziata indicata quale esecutrice dell’appalto; considerato, comunque, che a norma del bando (art. 8, lett. A), il Consorzio di concorrenti ex art. 2602 cod. civ. deve rendere “per se stesso” “a pena di esclusione” le dichiarazioni dei requisiti di ordine generale di cui al punto 7.1.2; che, quanto alla disciplina dell’associazione temporanea di imprese, invocata dal consorzio ricorrente in relazione a società dal medesimo indicata quale consociata ed esecutrice dell’appalto, non sembrerebbe consentita a norma dell’art. 8, lett. A) richiamato, in disparte la circostanza che comunque non è stata rispettata la disciplina generale in materia di a.t.i.”), dai quali non v’è ragione di discostarsi.
A norma dell’art.7.1.1 della lettera d’invito alla gara di cui si tratta, infatti, “in caso di Consorzio ex art.2062 cod. civ., non iscritto, tale dichiarazione”, cioè quella relativa al requisito della iscrizione alla fascia di classificazione F di cui all’art. 2, c. 3, D.M. 274/97, “deve essere resa dalle Consorziate esecutrici indicate e iscritte, che devono possedere il requisito come di seguito indicato per le imprese in ATI”; e “nel caso di partecipazione di ATI … il requisito della iscrizione alla fascia F deve essere posseduto dalla impresa Capogruppo, fermo restando che ciascuna impresa non potrà comunque svolgere una quota di servizio superiore alla fascia di classificazione … alla quale risulta effettivamente iscritta”. La norma è, poi, precisata dal successivo art. 8, che impone al Consorzio già costituito, “a pena di esclusione”, di “indicare le imprese consorziate esecutrici dell’appalto, che dovranno possedere i requisiti di partecipazione sopra indicati come previsto per le imprese riunite in ATI, con la indicazione delle parti del contratto che saranno eseguite da ciascuna”. I requisiti di partecipazione, quindi, devono essere posseduti, diversamente da quanto sostiene il ricorrente, da ciascuna delle imprese consorziate indicate come esecutrici dell’appalto. Nella caso in esame, invece, nessuna di queste e, tanto meno, il Consorzio SGM risultano in possesso della iscrizione alla fascia F. L’esclusione del ricorrente dalla gara è, dunque, legittima.
Ne consegue, da un lato, l’inammissibilità per difetto d’interesse degli altri motivi di censura e, dall’altro, l’infondatezza della domanda risarcitoria per mancanza del suo presupposto essenziale, costituito dall’illegittimità del comportamento dell’Amministrazione.
Per le considerazioni che precedono, il ricorso dev’essere respinto siccome in parte infondato ed in parte inammissibile. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna il Consorzio S.G.M. al pagamento delle spese di giudizio nella misura di â‚¬ 2.500,00 (duemilacinquecento) in favore dell’AMTAB s.p.a. e nella misura di â‚¬ 2.500,00 (duemilacinquecento) in favore della Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop. a r.l., oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente, Estensore
Savio Picone, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario