1. Giustizia e processo  –  Atto confermativo di precedente non impugnato – Impugnazione – Ammissibilità  – Presupposti
2. Procedimento amministrativo – Annullamento di ufficio – art. 21-nonies l. 241/1990 -Presupposti di legittimità 
3. Procedimento amministrativo – Autotutela – Limite del “termine ragionevole” ex art. 21 – nonies L. 241/1990 – Interpretazione
4. Edilizia e urbanistica – Spettanza obbligo di custodia fascicolo istruttorio
5. Edilizia e urbanistica – Pavimentazione spazi esterni – Regime ante DPR 380/2001 – Concessione edilizia – Presupposti
6. Edilizia e Urbansitica – Pavimentazione spazi esterni – Art. 6 DPR 380/2001 – Interpretazione

1. E’ ammissibile un ricorso avverso un provvedimento repressivo edilizio che abbia carattere non “meramente confermativo” ma sia frutto di nuova istruttoria e ponderazione di interessi,  per giunta con motivazioni in parte nuove.
2. A seguito dell’entrata in vigore dell’art 21-nonies L.N. 241/90 per effetto della novella L.N. 15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529, id. sez IV, 27 novembre 2010, n.8291).
3. L’art 21-nonies nel prevedere ai fini dell’esercizio dell’autotutela  il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico – a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art 1, c. 136, L.N.  311/2004 – finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità  degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art.3 Cost.) di ragionevolezza (T.A.R. Bari, Sez. III, 11 novembre 2011, n.1704).
4. E’ a carico dell’Amministrazione  l’obbligo di custodia   del fascicolo istruttorio di una pratica edilizia (T.A.R. Calabria Reggio-Calabria, 9 febbraio 2010, n.64)
5. La  concessione edilizia, precedentemente all’entrata in vigore del DPR 380/2001, per lavori di pavimentazione di spazi esterni per aree di sosta non era assolutamente necessaria, dipendendo dalle dimensioni e dai materiali impiegati, dovendo l’autorità  comunale accertare la significativa o meno alterazione e trasformazione dello stato dei luoghi (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 10 dicembre 2009, n. 8606), ben potendo altrimenti essere  sufficiente una DIA (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 01 dicembre 2004, n. 2177).
6. Ai sensi dell’art. 6, D.P.R.  n. 380 del 2001, come modificato dalla L.N. 73 del 2010, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, ove previste dallo strumento urbanistico comunale,  lasciando intendere quindi la possibilità  di esecuzione senza il rilascio di alcun titolo abilitativo, purchè la realizzazione delle stesse sia compatibile con le destinazioni impresse alle varie aree dallo strumento urbanistico vigente (T.A.R. Veneto sez. II, 30 settembre 2010 , n. 5244).

N. 00184/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00950/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 950 del 2011, proposto da: 
“Società  Binetti s.p.a.”, rappresentata e difesa dagli avv. Sabino Persichella, Dario De Serio, con domicilio eletto presso Sabino Persichella in Bari, via P.Amedeo, 197; 

contro
Comune di Modugno in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Carlucci, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Bari in Bari, P.zza Massari; 

nei confronti di
“Acmei Sud” s.p.a.; 

per l’annullamento
previa sospensiva
– dell’ordinanza del Dirigente del Settore Il Settore – Urbanistica e Gestione del Territorio, del Comune di Modugno prot. n. 9899 del 24 febbraio 2011, successivamente notificata, con la quale è stato disposto l’annullamento in autotutela della attestazione/autorizzazione del Dirigente del II Settore del Comune di Modugno prot.n. 40368 del 10.8.1999 e, conseguentemente, ordinato il “ripristino ante operam” del piazzale di proprietà  della ditta ricorrente ai sensi dell’art.31 del d.p.r. n.380/2001;
– di ogni atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorchè non conosciuto e segnatamente, ove occorra, dell’ordinanza del Dirigente del Settore II Settore – Urbanistica e Gestione del Territorio, del Comune di Modugno prot. n. 13607 del 11 marzo 2010 e della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela prot.n. 58334 dell’ 11.11.2010.
nonchè per il risarcimento
dei danni che dovessero derivare alla ricorrente dalla esecuzione dei provvedimenti impugnati.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori l’avv. Fabrizio Lofoco, su delega degli avv.ti Dario De Serio e Sabino Persichella, per la parte ricorrente; l’avv. Cristina Carlucci, per il Comune resistente.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Espone la società  ricorrente, in qualità  di proprietaria di alcuni capannoni industriali e relativi piazzali pertinenziali, che con provvedimento prot 40368 del 10 agosto 1999 il Dirigente del Settore Urbanistica ed edilizia Privata autorizzava l’effettuazione di lavori di manutenzione ordinaria del piazzale sito in adiacenza dei suddetti capannoni, consentendone l’uso per carico, scarico e stoccaggio mezzi e materiale vario in rapporto all’attività  di impresa. Tale autorizzazione veniva espressamente condizionata al concretarsi di eventuali azioni tese all’acquisizione in tutto o in parte del suolo di che trattasi da parte del Comune di Modugno per motivi di pubblico interesse.
La ricorrente provvedeva quindi in forza del suddetto tiolo abilitativo a realizzare i lavori di pavimentazione del piazzale, strumentali alle operazioni autorizzate di carico e scarico.
A seguito di sopralluogo della Polizia Municipale, il Dirigente Settore Urbanistica ed edilizia Privata ordinava alla ricorrente il ripristino ante operam ai sensi dell’art 31 t.u. edilizia approvato con d.p.r. 6 giugno 2001 n.380, non rinvenendo tra l’altro alcun titolo edilizio circa lo stoccaggio dei materiali sui piazzali scoperti.
La ricorrente non impugnava il suddetto provvedimento in sede giurisdizionale, ma ne chiedeva in data 16 aprile 2010 la revoca all’Amministrazione, evidenziando l’esistenza dell’autorizzazione rilasciata dallo stesso Comune nel 1999, circostanza completamente da esso dimenticata.
L’Amministrazione avviava allora procedimento di annullamento in autotutela del predetto titolo abilitativo, evidenziando l’impossibilità  di acquisirne l’intero fascicolo istruttorio, oltre alla impossibilità , alla luce dell’art 17 NTA, di procedere ad interventi diretti se non mediante concessione con convenzione.
Con ordinanza prot. n. 9899 del 24 febbraio 2011, il Dirigente comunale del Settore – Urbanistica e Gestione del Territorio provvedeva al definitivo annullamento d’ufficio, adducendo la necessità  per i lavori in questione di concessione edilizia, oltre al già  rilevato contrasto con l’art 17 NTA, nonchè al mancato preventivo avallo dell’organo consiliare ai sensi dell’art 42 t.u.e.l.
Con ricorso notificato il 6 maggio 2011 ritualmente depositato, l’odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, impugna l’ordinanza comunale di ripristino del 24 febbraio 2011 unitamente all’ordinanza del 11 marzo 2010 e alla comunicazione di avvio del 11 novembre 2010, chiedendone l’annullamento deducendo le seguenti articolate censure:
I. Violazione ed erronea applicazione art 21-nonies l.241/90 e s.m.; eccesso di potere per assenza di motivazione, carenza dei presupposti;
II. Violazione ed erronea applicazione art 31 d.p.r. 380/2001; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, carente motivazione, sviamento.
Avanzava altresì domanda di risarcimento dei danni patiti, essendo l’utilizzo del piazzale per carico e scarico merci imprescindibile per l’attività  di impresa esercitata dalla ricorrente, riservandone la quantificazione in separata sede.
Si costituiva il Comune di Modugno, eccependo in sintesi la mancata impugnazione dell’ordinanza di ripristino del 11 marzo 2010, nonchè la legittimità  dell’annullamento d’ufficio, e chiedendo il rigetto comunque nel merito del gravame.
Con ordinanza n.533/2011, questa Sezione accoglieva la suindicata istanza cautelare di sospensione, apprezzando seppur ad un sommario esame il fumus boni iuris, sia per la violazione dell’art 21-nonies, in punto di mancata comparazione dell’affidamento ingenerato dal rilascio del titolo del 1999, sia il regime tendenzialmente libero allo stato attuale degli interventi edilizi de quo, ai sensi del vigente art 6 c.2 lett c) t.u edilizia, nel testo modificato dalla l.73/2010.
All’udienza pubblica del 15 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.
Preliminarmente, ritiene il Collegio infondata l’eccezione di inammissibilità  per omessa rituale impugnazione dell’ordinanza di ripristino del 11 marzo 2010, avendo la successiva ordinanza del 24 febbraio 2011 carattere non “meramente confermativo” (Consiglio Stato , sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983) essendo indubbiamente frutto di nuova istruttoria e ponderazione di interessi, in relazione al disposto annullamento in autotutela preordinato alla conferma della precedente ordinanza ripristinatoria, per altro con motivazioni in parte nuove.
Quanto al merito il ricorso il ricorso è fondato e va accolto.
Ritiene il Collegio del tutto assorbente la fondatezza della censura di violazione dell’art 21-nonies l.241/90, avendo l’Amministrazione completamente omesso la necessaria ponderazione comparativa con l’affidamento incolpevole della ricorrente, consolidatosi per effetto dell’autorizzazione prot 40368 del 10 agosto 1999, anche in relazione alla non ragionevolezza del tempo intercorso tra la suddetta autorizzazione e l’impugnato annullamento.
Come noto, a seguito dell’entrata in vigore dell’art 21-nonies l.241/90 per effetto della novella l.15/2005, di recepimento di diffuso orientamento giurisprudenziale, l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto posto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con adeguata ponderazione comparativa, che tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito (ex multis Consiglio Stato, sez. IV, 21 dicembre 2009, n. 8529, id. sez IV, 27 novembre 2010, n.8291).
L’art 21-nonies nel prevedere il limite temporale del “termine ragionevole” ha dato vita ad un parametro indeterminato ed elastico – a differenza di altre fattispecie tipiche di annullamento codificate da norme speciali quali l’art 1 c. 136 l. 311/2004 – finendo così per lasciare all’interprete il compito di individuarlo in concreto, in considerazione del grado di complessità  degli interessi coinvolti e del relativo consolidamento, secondo il parametro costituzionale (art.3 Cost.) di ragionevolezza (T.A.R. Bari sez III 11 novembre 2011, n.1704).
E’ del tutto evidente nella fattispecie per cui è causa, come l’UTC abbia omesso di effettuare qualsivoglia ponderazione comparativa dell’interesse pubblico al ripristino della legalità  con quello privato al mantenimento di situazioni oramai consolidate per il trascorso di 11 anni.
D’altronde a prescindere da tale assorbente profilo, di per sè sufficiente per l’accoglimento del gravame, non emerge dagli atti depositati in giudizio neppure il carattere abusivo degli interventi realizzati dalla società  ricorrente, che si traduce poi nella carenza dello stesso presupposto di cui all’art 21-nonies l.241/90 del ripristino della legalità  violata.
Infatti, in disparte l’inconsistenza della asserita infruttuosità  delle ricerche di archivio riguardanti il fascicolo istruttorio della pratica edilizia del 1999, avendone l’Amministrazione l’obbligo di custodia e deposito (T.A.R. Calabria Reggio-Calabria 9 febbraio 2010, n.64) non ritiene il Collegio fondati nemmeno gli ulteriori motivi che sarebbero stati pro tempore ostativi al rilascio del titolo abilitativo.
Quanto alla necessità  del preventiva concessione edilizia dei lavori di pavimentazione di spazi esterni per aree di sosta, essa non poteva dirsi all’epoca dell’originaria istanza assolutamente necessaria, dipendendo dalle dimensioni e dai materiali impiegati, dovendo l’autorità  comunale accertare la significativa o meno alterazione e trasformazione dello stato dei luoghi (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 10 dicembre 2009, n. 8606) potendo altrimenti essere ben sufficiente una DIA (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 01 dicembre 2004, n. 2177).
Inoltre va ribadito che l’art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001, come modificato dalla l. n. 73 del 2010 espressamente statuisce che “(…) possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi: (…) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, (¦), ove stabilito dallo strumento urbanistico comunale” lasciando intenderne l’esecuzione senza il rilascio di alcun titolo abilitativo purchè la realizzazione delle stesse sia compatibile con le destinazioni impresse alle varie aree dallo strumento urbanistico vigente. (T.A.R. Veneto sez. II, 30 settembre 2010 , n. 5244).
Nella fattispecie, l’art 17 NTA invocato dal Comune non risulta incompatibile con la realizzazione della pavimentazione esterna, laddove nella zona per attrezzature urbane ed extraurbane è consentita la realizzazione di parcheggi secondo l’art 6 del Titolo I con un minimo del 20 % dell’area.
Quanto poi alla necessità  del preventivo assenso del Consiglio comunale, non rileva il Collegio alcun elemento da ritenere attratto ex art 42 t.u.e.l. dalla tassativa (ex multis T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 14 febbraio 2007, n. 1078) competenza dell’organo consiliare in materia di atti fondamentali, nè sotto il profilo dell’acquisto o alienazione del bene, nè su quello dei piani territoriali ed urbanistici.
Per i suesposti motivi risultano fondate le censure di violazione dell’art 21-nonies l.241/90 nonchè di eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Va invece respinta la connessa domanda di condanna al risarcimento dei danni asseritamente provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo, poichè l’interessato, ai sensi di quanto disposto dall’art. 2697 c.c., ha completamente omesso di fornire prova dell’esistenza del danno, di cui è pacificamente onerato (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2010, n. 2819)
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;
– respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il Comune di Modugno nella persona del Sindaco pro tempore alla refusione delle spese processuali in favore della società  ricorrente, quantificate in 2.500,00 euro, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/01/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)