- Camera Amministrativa

1. Edilizia e Urbanistica – Lottizzazione – Atto unilaterale di cessione aree per realizzazione viabilità PRG – Mutamento destinazione deciso dalla p.A. dell’area ceduta dal lottizzante – Incidenza sulla causa giuridica dell’atto di cessione – Fattispecie

2. Giustizia e processo – Convenzione lottizzazione – Natura- Accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi – Azione di accertamento – Collegamento funzionale alla convenzione lottizzazione – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste

3. Giustizia e processo – Azione per la condanna della p.A. alla restituzione somme indebitamente percepite – Riferimento a convenzione urbanistica e sua efficacia – Giurisdizione esclusiva g.a. – Sussiste

4. Edilizia e Urbanistica – Cessione aree per realizzazione opere urbanizzazione – Cambio destinazione aree- Discrezionalità p.A. – Difetto di interesse all’impugnativa del privato cedente/ lottizzante – Sussiste

5. Edilizia e Urbanistica – Lottizzazione – Atto unilaterale di cessione per realizzazione viabilità di PRG – Mutamento della destinazione da parte del Comune – Istanza di retrocessione del bene del privato – Assenza dei presupposti

1. In tema di negozio di cessione a titolo gratuito di aree in favore del Comune, la sopravvenuta variazione della giustificazione dello stesso, nello specifico per mutata scelta dell’amministrazione di destinare le aree cedute per le urbanizzazioni alla realizzazione di opera pubblica diversa, non determina la riconduzione dell’atto traslativo nello schema della causa atipica gratuita. Ciò in quanto, anche laddove l’atto di cessione non richiami l’accordo di lottizzazione delle aree e non si qualifichi come suo negozio di adempimento, allo stesso è comunque riconducibile sotto il profilo causale, costituendone negozio funzionalmente collegato. Sussiste dunque un nesso teleologico, tra il negozio traslativo di cessione e la convenzione di lottizzazione in quanto entrambi volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti, nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, tacitamente desumibile dal comune intento delle parti. La causa dell’atto di cessione, dunque, non è atipica e gratuita ma esterna di tipo solutorio ed individuabile nell’adempimento della stessa convenzione di lottizzazione.

2. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di convenzioni di lottizzazione alla luce della riconducibilità delle stesse agli accordi sostitutivi di provvedimento. Pertanto, anche la controversia inerente all’accertamento della perdurante efficacia dell’atto unilaterale traslativo della proprietà di aree preordinate alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, avente carattere accessorio e funzionalmente collegato ad una convenzione di lottizzazione, è riconducibile alla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. L’azione di condanna esperita nei confronti della pubblica amministrazione finalizzata alla restituzione di somme indebitamente percepite, connessa alla contestata efficacia di un rapporto pubblicistico di convenzione urbanistica, è riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo presupponendo la stessa l’accertamento dell’efficacia della convenzione come forma mediata di esercizio del potere.

4. In presenza di cessione in favore dell’amministrazione comunale di aree per urbanizzazioni, il privato cedente non è legittimato a contrastare le differenti scelte dell’amministrazione volte ad imprimere alle aree una diversa destinazione, rientrando le stesse nel merito dell’azione amministrativa. Pertanto sussiste in capo al privato una carenza di legittimazione all’impugnazione di tale scelta non essendo lo stesso titolare di una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione.

5. L’atto unilaterale di cessione di un suolo da parte del lottizzante non assume gli elementi tipici del contratto di cessione volontaria nell’ambito di un procedimento espropriativo, differenziandosene per struttura e causa, mancando inoltre totalmente del corrispettivo spettante in favore del privato proprietario, con la conseguenza che il lottizzante/cedente non può invocare l’istituto della retrocessione.

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Vedi Cons. di Stato, sez. IV, udienza pubblica 24 giugno 2014, sentenza 25 settembre 2014, n. 4816 – 2014 ric. n. 5203 – 2012

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N. 00179/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00109/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 109 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
“Tecnedil 90 s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avv. Fabrizio Lofoco, Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

contro
Comune di Bari in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Verna, con domicilio eletto presso Renato Verna in Bari, c/o avv.ra Comunale via P.Amedeo 26; Regione Puglia in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Anna Bucci, con domicilio eletto presso Anna Bucci in Bari, via Dalmazia, 70 c/o avv.ra regionale;

nei confronti di
“Edicos s.r.l.”, in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avv. Nino Matassa, Rosa Volse, con domicilio eletto presso Nino Matassa in Bari, via Andrea Da Bari, 35;

per la dichiarazione
– della inefficacia sopravvenuta della “cessione a titolo gratuito” del 28/12/1988, per notaio in Bari, avv. Angelo Fiandaca, rep. n. 310390, racc. n. 7377, relativa al trasferimento di suoli e porzioni di vecchi manufatti siti in Bari alla c.da “Graziamonte” a favore del Comune di Bari e conseguente trascrizione della emananda sentenza, con esonero del Conservatore dei RR.II. di Bari da ogni responsabilità ;
per la condanna
– del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Fondiaria- SAI” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20.9.1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20.9.1985), per l’importo di Euro 12.670,00 (sino al 2010: 18 anni x 703,92) con maggiorazione di interessi e svalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi;
nonchè per l’annullamento previa sospensiva
– della modifica al piano di lottizzazione in variante al PRG di Via Amendola, Bari, del Comparto A della maglia 21 di PRG per attività terziarie del Comune di Bari, all’epoca adottato con delibera di C.C. del 17.9.1984 n. 1102, approvato con delibera di C.C. del 27.3.1985 n. 1551 e convenzionato in data 20.9.1985, che interessa anche la maglia n. 20, Comparto B, costituito dai seguenti atti:
– nota della Edicos s.r.l. al Comune di Bari, acquisita al protocollo n.147681 del 3.6.2008, con allegati relazione illustrativa e n. 12 elaborati grafici, di richiesta della modifica del piano di lottizzazione, da approvare con accordo di programma, in variante al PRG;
– tavole integrative e modificative di progetto nn. 3, 5, 16 e 17 nonchè 13 e 14, successivamente depositate dalla Edicos s.r.l., e che, con note prot. n. 36226/09 e del 13.3.2009, prot. n. 67795, della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari, erano inviate alla Regione Puglia;
– nota del 20.1.2009, prot. n. 13221, del Sindaco del Comune di Bari che chiedeva alla Regione Puglia l’accordo di programma per il completamento del Comparto A del piano di lottizzazione della maglia 21 del PRG per attività terziarie in Via Amendola, Bari, in variante al PRG ;
– conferenze di servizi tenutesi presso il Comune di Bari nei giorni 13.1.2009, 4.2.2009, 23.2.2009 e 17.3.2009;
– relazione istruttoria finale del Direttore della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari del 20.3.2009, trasmessa, con nota in pari data prot. n. 74787, alla Regione Puglia;
– delibera di G.R. del 7.4.2009 n 536 con la quale si autorizzava, con prescrizioni, il Presidente della Giunta regionale a sottoscrivere con il Comune di Bari l’accordo di programma, ai sensi dell’art. 34
del D. L.vo n. 267/00, per il completamento del Comparto A del piano di lottizzazione della maglia 21 per attività terziarie in Via Amendola in variante al PRG, su progetto proposto dalla società Edicos s.r.l.;
– rilievo celerimetrico (non realizzato in contraddittorio) depositato con nota dell’Edicos s.r.l. del 18.5.2009, prot. n. 129177;
– progetto aggiornato al rilievo celerimetrico dell’intero comparto, depositato dalla Edicos s.r.l. in data 22.5.2009, prot. n. 134355;
– nota del 26.5.2009, prot. n. 137104, della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari;
– nota del 15.7.2009, prot. n. 7969, della Regione Puglia che chiedeva al Comune puntuali deduzioni all’atto stragiudiziale del 18.6.2009 dei comproprietari delle aree comprese nel Comparto A;
– nota del Direttore della Ripartizione Urbanistica del Comune di Bari del 28.7.2009, prot. n. 191439, che condivideva il parere reso dal legale di fiducia della società Edicos s.r.l. e lo trasmetteva alla Regione;
– nota del 7.9.2009, prot. n. 213440, dell’Assessore-del Comune di Bari che allegava una relazione istruttoria integrativa di quella del 20.3.2009;
– relazione tecnica “definitiva” della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari, allegata alla nota comunaledel 7.9.2009, prot. n. 213440;
– relazione illustrativa del progetto e delle 18 tavole e planimetrie della Edicos s.r.l. allegate alla nota comunale del 7.9.2009, prot. n. 213440;
– delibera di G.R. n. 1825 del 6.10.2009 di modifica ed integrazione della precedente delibera di G.R. n. 536 del 7.4.2009 e di autorizzazione, con prescrizioni, al Presidente della Giunta regionale a sottoscrivere con il Comune di Bari l’accordo di programma di cui all’art. 34 del d. lgs. n. 267/00;
– accordo di programma tra la Regione Puglia ed il Comune di Bari sottoscritto dal Presidente della Regione e dal Sindaco del Comune in data 30.10.2009;
– schema di convenzione tra il Comune di Bari e la Edicos s.r.l.;
– delibera di C.C. del Comune di Bari n. 82 del 26.11.2009 di ratifica dell’accordo di programma del 30.10.2009, intervenuto tra la Regione ed il Comune, al fine di conseguire la variante urbanistica, di approvazione dello schema di convenzione, di previsione di conseguimento degli effetti propri del permesso di costruire, successivamente alla stipula della convenzione;
– decreto del Presidente della Giunta regionale, qualora sia intervenuto e, comunque, non conosciuto, di approvazione finale anche per la variante agli strumenti urbanistici, sul quale si riservano espressamente motivi aggiunti anche in riferimento a tutti gli atti innanzi indicati;
– di tutti gli atti endoprocedimentali, istruttori, preparatori e ogni altro atto, ancorchè innanzi non elencati.
quanto ai motivi aggiunti depositati il 26 marzo 2011
– del decreto del Presidente della Giunta Regionale Pugliese del 21 gennaio 2010, n.43, pubblicato sul B.U.R.P. n.23 del 4 febbraio 2010, recante: “Approvazione Accordo di Programma sottoscritto in data 30 ottobre 2009 tra Regione Puglia ed il Comune di Bari per l’intervento di completamento del comparto “A” del Piano di Lottizzazione della maglia 21 per attività terziaria in via Amendola, in variante al P.R.G. vigente, progetto proposto dalla Soc. “Edicos s.r.l.”;
– di ogni altro atto precedente, seguente e comunque connesso a quello gravato, con particolare riferimento alla convenzione ed agli eventuali permessi di costruire, se rilasciati dal Comune di Bari ai fini della realizzazione dei lavori relativi sia al mercato che agli edifici originariamente destinati a terziario, nonostante la previsione della delibera di C.C. di Bari n.82 del 26.11.2009 che al punto 4 del dispositivo stabilisce il “conseguimento degli effetti propri del permesso di costruire successivamente alla stipula della convenzione”.
quanto ai motivi aggiunti depositati l’11 marzo 2011
– del permesso di costruire n. 150 del 4 maggio 2011, rilasciato dal comune di Bari alla Edicos s.r.l. ai fini della realizzazione del complesso edilizio per cui è causa;
– di ogni altro atto precedente, seguente o comunque connesso a quello gravato, ancorchè non conosciuto, specie con riferimento ad eventuali provvedimenti di deroga anche solo temporanea alla necessità di costruire il mercato coperto coevamente agli immobili destinati a terziario e residenza.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, della Regione Puglia e della controinteressata “Edicos s.r.l.”;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori gli avv.ti Enrico Follieri e Fabrizio Lofoco, per la parte ricorrente; l’avv. Chiara Lonero Baldassarra, su delega dell’avv. Renato Verna, per il Comune resistente; l’avv. Anna Bucci, per la Regione Puglia; l’avv. Nino Matassa, per la parte controinteressata.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Espone in necessaria sintesi (art 3 comma 2 c.p.a.) la ricorrente che nel corso del 1985 (delib. C.C. n.1551 del 27 marzo 1985) veniva approvata la lottizzazione “Gaslini-Birra Peroni” suddivisa in due distinti comparti “A” (maglia 21) e “B” (maglia 20).
I due comparti seguivano autonome vie di realizzazione, e mentre per il comparto “B” venivano eseguite le costruzioni previste, nel comparto “A” rimanevano inedificati parte dei manufatti destinati al terziario.
Seguivano richieste provenienti dalla VI Circoscrizione del Comune di Bari tese a proporre la realizzazione di un mercato rionale nell’ambito del comparto “A”, quale opera di urbanizzazione secondaria, al posto della scuola media e delle strutture coperte e scoperte, a carico della società “Edicos”, in cambio di mutamento di destinazione di parte della volumetria da attività terziarie a residenziali.
La “Edicos” odierna controinteressata proponeva modifica alla lottizzazione del 1985 mediante Accordo di programma ex art 34 t.u.e.l. allo scopo di apportare le modifiche al PRG, necessaria per la soppressione della viabilità di PRG rappresentata da un anello sopraelevato del diametro di circa mt. 200 per il quale erano state cedute dalla “Edicos” al Comune le relative aree.
In sostanza, mediante tale variazione si provvedeva, tra l’altro, alla sostituzione della scuola media e delle collegate strutture sportive con la realizzazione del predetto mercato rionale, con soppressione dell’originaria viabilità del PRG.
La ricorrente in qualità di privato lottizzante in virtù della convenzione sottoscritta il 20 settembre 1985, non provvedeva alla realizzazione delle opere di urbanizzazione di propria competenza entro i 7 anni di efficacia pattuiti. Seguiva un fitto scambio di corrispondenza tra la ricorrente e l’Amministrazione comunale vertente sull’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla predetta convenzione di lottizzazione, e sull’istanza di svincolo delle polizze fideiussorie a garanzia del completamento delle opere.
Precisava la ricorrente che in data 28 dicembre 1988, con atto pubblico a rogito notarile (rep. n. 310390), effettuava in favore del Comune di Bari cessione gratuita di propri suoli e porzioni di vecchi manufatti siti in Bari alla c.da “Graziamonte” contraddistinte catastalmente al fg. 33 (p.lle varie) al solo scopo di consentire al Comune di Bari la realizzazione della viabilità di PRG.
Con ricorso notificato in data 11 gennaio 2010 ritualmente depositato, l’odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, chiede l’accertamento dell’inefficacia sopravvenuta della “cessione a titolo gratuito” del 28 dicembre 1988 avente ad oggetto le suddette aree a favore del Comune di Bari.
Chiede altresì la condanna del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Fondiaria- SAI” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20 settembre 1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20.9.1985), per l’importo complessivo di euro 12.670,00 con maggiorazione di interessi e rivalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi.
Domanda infine l’annullamento degli atti e provvedimenti inerenti la serie procedimentale preordinata al perfezionamento dell’Accordo di Progranma stipulato tra Comune di Bari, Regione Puglia e “Edicos” con cui sono state approvate le modalità di completamento del comparto “A” del piano di lottizzazione “Peroni-Gaslini.”
Quanto alla domanda di accertamento, prospetta la difesa della ricorrente la sopravvenuta carenza della causa dell’atto di cessione gratuita effettuato nel 1988, essendo venuta meno la giustificazione del negozio traslativo, consistente esclusivamente nella realizzazione da parte del Comune cessionario della prevista viabilità di PRG, con conseguente istanza di retrocessione. Riteneva la ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio e nelle successive memorie depositate, che il suddetto atto di cessione non doveva ritenersi funzionalmente connesso alla convenzione di lottizzazione del 1985 in quanto in essa non stabilita, così come la mancanza nell’atto di cessione di ogni riferimento alla convenzione o agli obblighi scaturenti da quest’ultima nei confronti dei proprietari lottizzanti. Negava pertanto la riconduzione del negozio de quo a causa di scambio o di liberalità , sussumendo la fattispecie nell’ambito dell’atto unilaterale con “causa atipica gratuita”, laddove l’interesse patrimoniale della ricorrente consisteva nella realizzazione da parte dell’Amministrazione della viabilità di PRG, pena il difetto genetico della causa, con conseguente nullità ex art. 1418 comma 2 c.c. All’accertamento dell’inefficacia conseguiva poi la richiesta di restituzione delle aree oggetto della cessione.
Quanto alla domanda di condanna, rilevava che essendo la convenzione di lottizzazione scaduta nel 1993 a nulla rilevava il mancato completamento delle opere di urbanizzazione a carico del lottizzante, non essendo più le medesime realizzabili, ed essendo oramai del tutto ingiustificate le somme pagate dalla scadenza dell’efficacia sino al 2010.
Quanto infine alla domanda demolitoria, deduceva le seguenti articolate censure
III Violazione art 55 l.r. Puglia n.56/80 e s.m.
IV Eccesso di potere per errore di diritto e travisamento dei fatti ed inefficacia della lottizzazione approvata nel 1985; violazione art 5 Convenzione del 20.9.1985 rep 291945 Notaio Fiandaca; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento;
V Violazione art 34 d.lgs 267/2000; eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta;
VI Violazione della normativa sulla pubblicità e partecipazione dei cittadini alla variante di PRG; violazione art 16 l.r.Puglia 56/80, eccesso di potere per illogicità , ingiustizia e sviamento; violazione art 97 Cost., giusto procedimento e principi di buon andamento, imparzialità e buona amministrazione;
VII Violazione art 27 l.r. Puglia 56/80, art 11 l.241/90; eccesso di potere per irrazionalità , illogicità ed ingiustizia manifesta;
VIII Violazione delle previsioni pianificatorie e standards urbanistici; violazione d.m. 1444/1968.
IX Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà , illogicità ed ingiustizia manifesta
X Violazione art 15, 16, 20 e 27 l.r. Puglia 56/80 nonchè criteri per la formazione degli strumenti urbanistici adottai ai sensi dell’art 51 l.r. 56/80 con del. GR 6320/1989; eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta,contraddittorietà .
XI Violazione art 13 l.64/74; eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto, illogicità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà .
XII Violazione normativa regolamentare del Comune per omessa richiesta di parere Ripartizione Comunale Commercio e Mercati; eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, contraddittorietà .
XIII Violazione art 39 e 50 NTA PRG di Bari; Violazione normativa delle distanze tra il costruendo mercato ed i fabbricati esistenti, nonchè tra gli edifici a costruirsi e quelli esistenti, verso l’estamurale Capruzzi e verso il fascio di binari della sud est.
Si costituivano sia la controinteressata “Edicos s.r.l.”, sia la Regione Puglia ed il Comune di Bari.
La difesa di “Edicos” sollevava l’eccezione di difetto di giurisdizione in riferimento sia all’azione dichiarativa che a quella di condanna. Quanto alla prima, essendo rivolta a far dichiarare non già l’inefficacia di accordo sostitutivo di provvedimento, con conseguente giurisdizione del G.A. ex art. 11 l.241/90, bensì di un negozio di diritto comune, le cui controversie in ordine alla validità ed efficacia pertengono alla giurisdizione del G.O. In merito alla seconda, perchè diretta alla ripetizione di somme indebitamente versate, come tale investendo posizioni di diritto soggettivo ricadenti nella giurisdizione del G.O. quale giudice naturale dei diritti.
Sia le Amministrazioni resistenti che la controinteressata eccepivano preliminarmente vari profili di inammissibilità dell’azione demolitoria per carenza di interesse.
Rilevava la “Edicos” tra l’altro, che l’intervento approvato con l’impugnato Accordo di Programma ricade esclusivamente su aree di proprietà del Comune di Bari e della stessa “Edicos”, senza minimamente invece interessare aree di proprietà della ricorrente, depositando al riguardo ampia documentazione, tra cui Rappresentazione grafica planimetrica con delimitazione proprietà della “Tecnedil”. Ne conseguirebbe ad avviso di “Edicos” l’evidente difetto di interesse all’impugnativa poichè dalle previsioni dell’Accodo di Programma non deriverebbe a carico di “Tecnedil” alcuna specifica lesione ai suoi diritti proprietari. Evidenziava all’uopo una intima ed insanabile contraddittorietà tra le due domande proposte dalla ricorrente di restituzione delle aree a suo tempo cedute e di annullamento dell’Accordo di Programma.
Eccepiva poi “Edicos” la stessa carenza di legittimazione sostanziale in capo alla ricorrente in merito alla contestazione della scelta comunale di destinazione delle aree cedute in adempimento di convenzione di lottizzazione, richiamando costante giurisprudenza della Cassazione, non modificando l’Accordo di programma in alcun modo il perimetro della vecchia lottizzazione, la quale non prevedeva quale tipologia di opera pubblica dovesse realizzarsi come standards, limitandosi alla generica qualificazione di “servizi per la residenza”.
Quanto al merito, sia la difesa delle Amministrazioni resistenti che dell’odierna controinteressata controdeducevano su tutte le doglianze ex adverso dedotte, chiedendo il rigetto del gravame nel suo complesso, sia quanto alla domanda di annullamento che alle domande di accertamento e di condanna, ove questo giudice dovesse ritenere sussistente la propria giurisdizione.
In particolare, quanto alla domanda dichiarativa dell’inefficacia dell’atto di cessione del 1988 sottolineava l’erroneità della ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente in merito alla pretesa “causa gratuita atipica”, essendo il negozio de quo invece chiaramente accessorio alla convenzione di lottizzazione del 1985, quale quota degli oneri gravanti sul privato lottizzante, ed avendo pertanto causa onerosa tipica di tali convenzioni/accordi pubblicistiche. Ne conseguirebbe la completa infondatezza della richiesta di restituzione delle predette aree, essendo il negozio valido, efficace ed adempiuto, così come del tutto improprio il richiamo all’istituto della retrocessione, non invocabile – a tacer d’altro – in ipotesi come nella fattispecie per cui è causa, di trasferimento della proprietà mediante cessione volontaria. Ribadiva inoltre l’inconsistenza della pretesa ex adverso avanzata in merito alla contestazione della destinazione delle arre cedute in sede di adempimento di convenzione di lottizzazione – rientrando nella più ampia discrezionalità dell’Amministrazione comunale (rectius nel merito) – specie laddove come nella fattispecie, il Comune si è limitato a mutare la sola finalità dell’uso della strada (accesso alla struttura mercatale in luogo dell’originario accesso all’anello stradale) senza neppure incidere sulla natura delle opere di urbanizzazione previste. La difesa di “Edicos” poi avanzava domanda di condanna al risarcimento dei danni prodotti da temeraria azione giudiziaria ai sensi degli art 26 c.p.a. e 96 c.p.c. per importo non inferiore a 500.000 euro o altra somma determinata in via equitativa dal Collegio.
Con il primo atto di motivi aggiunti parte ricorrente estendeva l’azione demolitoria al decreto del Presidente della Giunta Regionale pugliese del 21 gennaio 2010, n.43 di approvazione dell’Accordo di Programma; con secondo atto di motivi aggiuntivi impugnava altresì il permesso di costruire n. 150 del 4 maggio 2011, rilasciato dal comune di Bari alla “Edicos s.r.l.” ai fini della realizzazione del complesso edilizio per cui è causa, deducendo con entrambi i motivi aggiunti censure in via derivata rispetto a quanto dedotto in sede di ricorso introduttivo del giudizio.
Alla camera di consiglio del 6 ottobre 2011 il Collegio, con ordinanza n.819/2011, anche in relazione alla complessità degli elementi fattuali dedotti, riteneva di apprezzare adeguatamente le esigenze cautelari della ricorrente mediante la sollecita fissazione della discussione nel merito.
All’udienza pubblica del 15 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.
2. Preliminarmente va affrontata l’eccezione di difetto parziale di giurisdizione sollevata dalla difesa della controinteressata “Edicos”, in relazione alle sole domande di accertamento dell’inefficacia della cessione sottoscritta il 28 dicembre 1988 nonchè di condanna del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Fondiaria- SAI” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.
Ritiene il Collegio complessivamente infondata l’eccezione, dovendosi affermare anche su entrambe le suindicate domande la giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art 11 l.241/90 (oggi art 133 comma 1 lett. a.2 e f) c.p.a.)
Quanto alla domanda di accertamento, va detto che l’adesione in ipotesi alla tesi della ricorrente circa la riconduzione del negozio di cessione allo schema della causa gratuita atipica, darebbe effettivamente corpo all’eccezione di difetto di giurisdizione, quale atto civilistico esterno ed autonomo rispetto alla convenzione di lottizzazione del 1985, in ordine al quale le questioni inerenti la relativa validità ed efficacia non potrebbero che ricadere nella generale giurisdizione del G.O. sulle posizioni di diritto soggettivo (Cassazione Sezioni Unite 18 luglio 2008 n.19805, id. Sez. Un. 28 dicembre 2007 n.27169)
Esclude però il Collegio di poter configurare la causa del suddetto negozio di cessione nello schema della causa atipica gratuita, non condividendo la ricostruzione giuridica operata da “Tecnedil”. Innanzitutto, se è pur vero che l’atto di cessione del 1988 non menziona la precedente convenzione di lottizzazione e non si qualifica quale suo negozio di adempimento, come evidenziato da parte ricorrente, va evidenziato che l’art 2 della convenzione di lottizzazione rinvia proprio “a successivi atti unilaterali” la cessione delle aree necessarie per le urbanizzazioni. E’ evidente la riconducibilità sotto il profilo causale dell’atto unilaterale all’accordo di lottizzazione, di cui costituisce negozio funzionalmente collegato.
La destinazione delle aree cedute a “Tecnedil” alla viabilità di piano – a prescindere dalla considerazione che l’impugnato Accordo di Programma non ne muta la destinazione a viabilità – non rappresenta una condizione risolutiva ex art 1353 c.c. nè presupposto obiettivo comune determinante ai fini del consenso (secondo la nota elaborazione pretoria della presupposizione) ma negozio preordinato a realizzare e completare il medesimo assetto di interessi perseguito con la convenzione di lottizzazione, e necessario a “Tecnedil” per ottenere il titolo abilitativo all’esecuzione del proprio comparto.
Appare evidente al Collegio il nesso teleologico tra l’accordo di lottizzazione del 1985 e il successivo atto di cessione del 1988, volti entrambi alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, configurandosi dunque un collegamento negoziale (Cassazione civile, sez. III, 17 maggio 2010, n. 11974, id. sez. un., 14 giugno 2007, n. 13894, id., sez. I, 18 aprile 1984, n. 2544) laddove il comune intento delle parti, sotto il profilo soggettivo, pur se non manifestato in forma espressa, può desumersi anche tacitamente (Cassazione civile, sez. I, 18 aprile 1984, n. 2544).
La causa dell’atto di cessione è dunque esterna, di tipo solutorio (solvendi causa) e va dunque individuata nell’adempimento della convenzione di lottizzazione, non condividendosi la ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente sull’asserita causa atipica gratuita – da intendersi come distinta sia dalla causa di scambio, sia dalla liberalità – laddove la prestazione, pur prestata in assenza di corrispettivo, è sorretta da interesse economico di chi la esegue.
Infatti, a parte il fatto non certo trascurabile che la giurisprudenza, pur ammettendo pacificamente il contratto gratuito atipico ex art 1322 c.c. (Cassazione sez III 28 gennaio 2002 n.982) ne circoscrive l’oggetto alle sole prestazioni di fare e non anche a quelle di dare, collegando gli effetti reali traslativi ai soli contratti con causa di scambio o di liberalità (Cassazione Sezioni Unite 26 gennaio 2000, n.6, Cass. sez I 18 dicembre 1996, n.11311) ritiene il Collegio evidente la riconduzione causale della fattispecie allo schema tipico della convenzione di lottizzazione di cui all’art 28 comma 5. l. n.1150/1942
Ciò premesso, la domanda dichiarativa azionata dalla ricorrente ricade nell’ampia giurisdizione esclusiva del G.A.codificata dall’art 11 l.241/90 (oggi art 133 c.1 a) 2) Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104), in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”. Posto che la giurisprudenza sia della Cassazione che del G.A. è pacifica nell’inquadrare le convenzioni di lottizzazione tra gli accordi sostitutivi di provvedimento (Cassazione Sezioni Unite 1 luglio 2009 n.15288, id. 30 marzo 2009 n.7573, id. 20 novembre 2007 n.24009, 25 maggio 2007 n.12186, Consiglio di Stato sez IV 23 agosto 2010 n.5904) va affermata la giurisdizione del G.A. in ordine alla controversia inerente l’accertamento della perdurante efficacia di atto unilaterale traslativo della proprietà di aree preordinate alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, accessorio e funzionalmente collegato ad una convenzione di lottizzazione. (T.A.R. Liguria 18 novembre 2010, n.10403).
Quanto alla domanda di condanna parimenti azionata con il ricorso, va parimenti affermata la giurisdizione del G.A.
Se in prima approssimazione è incontestabile l’appartenenza della giurisdizione al giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto la domanda del privato intesa ad ottenere dall’Amministrazione la restituzione di somme da essa indebitamente percepite, atteso che la materia del contendere investe posizioni di diritto soggettivo (Consiglio Stato, sez. V, 19 ottobre 2009, n. 6411) allorquando la domanda di restituzione trae la propria giustificazione dalla contestata efficacia di un rapporto pubblicistico di convenzione urbanistica, si ricade nella giurisdizione esclusiva del G.A. codificata dall’art 11 l.241/90 (oggi art 133 c.1 a) 2 c.p.a) e dall’art 133 comma 1 lett f) c.p.a.).
Va evidenziato che la domanda di parte ricorrente non può qualificarsi quale azione di ripetizione di indebito ex art.2033 c.c., non essendo rivolta nei confronti dell’accipiens unico legittimato passivo, bensì quale azione di responsabilità contrattuale per inadempimento della sottostante convenzione.
Tale ambito di giurisdizione esclusiva infatti, a differenza di altre ipotesi contemplate dal legislatore ed in primis a quella in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici (art 133 c. 1 e.1 c.p.a.) , appare molto più ampia e comprensiva delle questioni in materia di esecuzione, tra cui vi rientrano le domande di condanna alla restituzione di somme indebitamente versate dal privato lottizzante al garante, a fronte di specifiche richieste del Comune, in quanto pur sempre presupponenti l’accertamento dell’efficacia della convenzione, forma “mediata di esercizio del potere” secondo i fondamentali arresti della Corte Costituzionale (sent. n.204/2004, n.191/2006).
3. Va dunque affermata la giurisdizione del G.A. sia sulla domanda di accertamento che su quella di condanna, oltre che ovviamente sulla domanda di annullamento, in relazione alla quale nulla è stato eccepito sulla giurisdizione.
4. Preliminarmente debbono essere affrontate le eccezioni in rito di inammissibilità del gravame sollevate dalle Amministrazioni resistenti e dalla controinteressata “Edicos”.
L’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse e di legittimazione al ricorso è fondata, sotto più profili.
Innanzitutto, la corposa documentazione depositata in giudizio dalle parti dimostra come l’impugnato Accordo di Programma riguardi interventi da realizzare nel comparto “A” da parte di “Edicos” e non già nel comparto “B”, rimasto estraneo alle previsioni dell’Accordo, eccezion fatta per la soppressione della strada anulare (prevista sempre nel comparto A) e la realizzazione al suo posto della viabilità di accesso al mercato. L’Accordo incide su aree di proprietà del Comune di Bari e della stessa “Edicos” ma non su terreni di proprietà della ricorrente, circostanza questa già sufficiente a far venir meno ogni interesse all’impugnativa (vedi in fattispecie simile Consiglio Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3889).
Con l’ultima memoria depositata, la ricorrente, pur negando di non essere proprietaria di alcuna area incisa dall’Accordo di Programma, invoca a supporto del proprio interesse anche la qualità di proprietario posto in stabile collegamento con la zona interessata (secondo il consueto criterio della vicinitas) lamentando l’aggravio di traffico e il detrimento ai valori immobiliari connesso alla sostituzione della scuola con il mercato rionale.
In disparte ogni considerazione sulla genericità di tale del tutto eventuale lesione, ritiene il Collegio come nella fattispecie “Tecnedil” agisca espressamente nella propria qualità di proprietario lottizzante, dovendosi come tale circoscrivere l’interesse a ricorrere in relazione a previsioni urbanistiche incidenti negativamente sulle proprie aspettative edificatorie, il che non sussiste nella fattispecie per cui è causa.
Mette conto evidenziare come la convenzione di lottizzazione sottoscritta il 20 settembre 1985 non preveda puntualmente quale opera pubblica realizzarsi come standard, limitandosi alla generica previsione della “destinazione a servizi per la residenza”. Risulta invece che il denunziato mutamento di destinazione riguarda soltanto la finalità dell’uso della strada, non più come viabilità di accesso all’anello stradale, bensì alla struttura mercatale (e al condominio Urano).
E’ pertanto per tabulas smentita la stessa affermazione della ricorrente volta ad affermare la previsione di una destinazione a scuola.
Deve pertanto negarsi che il privato lottizzante abbia interesse (e legittimazione) a contestare la scelta di destinare le aree cedute per le urbanizzazioni alla realizzazione di opera pubblica diversa o alle relative modalità di utilizzo, poichè la cessione in favore dell’Amministrazione comunale non priva il Comune di imprimere alle aree una diversa destinazione (Cassazione sez II 14 agosto 2007 n. 17698, id. 28 agosto 2000 n.11208) rientrando tale scelta nel merito dell’azione amministrativa, con conseguente carenza di legittimazione della ricorrente non essendo quest’ultima al riguardo titolare di una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione (ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria, 07 aprile 2011, n. 4).
5. L’azione di annullamento di cui al ricorso introduttivo e di cui ai successivi atti di motivi aggiunti va pertanto dichiarata inammissibile ex art. 35 comma 1 lett b. c.p.a.
6. Quanto all’azione di accertamento, essa deve ritenersi infondata e va respinta.
Come già anticipato nell’esame dell’eccezione di giurisdizione, l’atto unilaterale di cessione del 1988 funzionalmente accessorio e collegato alla convenzione di lottizzazione, ne costituisce adempimento delle obbligazioni ivi previste, secondo lo schema causale tipico di cui all’art. art 28 comma 5 l. n.1150/1942, senza che sussista alcuna carenza sopravvenuta della causa, non essendo invocabile l’istituto del negozio atipico gratuito. La previsione nell’atto unilaterale di cessione dello scopo “di consentire al Comune la realizzazione della viabilità di PRG” non costituisce quindi una condizione risolutiva (di cui peraltro sarebbe dubbia la stessa liceità ex art 1354 c.c.) o tantomeno un modus ex art 648 c.c., poichè come in precedenza esposto, trattasi semmai di mero motivo della parte contraente, irrilevante ai fini del giudizio di validità /efficacia al di fuori dei limiti di cui all’art 1345 c.c., nell’ambito di una fattispecie negoziale, come visto, collegata e solutoria.
Ne discende che la ricorrente non ha titolo per avanzare alcuna pretesa restitutoria susseguente alla pretesa inefficacia o nullità del suddetto atto di cessione, da reputarsi invece pienamente valido ed essendosene definitivamente esauriti gli effetti reali.
Sul punto del tutto errato appare al Collegio il richiamo operato da “Tecnedil” alla retrocessione, istituto previsto dall’ordinamento (artt. 46-48 t.u. espropriazioni) in ipotesi di restituzione dell’area a seguito di mancata esecuzione del decreto di esproprio per pubblica utilità ; manca nella fattispecie il valido compimento di un procedimento espropriativo conclusosi con il decreto di esproprio o cessione volontaria ex art 45 t.u. espropriazioni che costituiscono il presupposto della retrocessione (ex multis Consiglio di Stato sez IV 15 dicembre 2011, n.6619) non presentando evidentemente l’atto unilaterale di cessione gli elementi essenziali tipici del contratto di cessione volontaria (ex multis Cassazione sez I 27 aprile 2011, n.9390, id. sez II 22 maggio 2009 n.11955) differenziandosene per struttura e causa, mancando totalmente, tra l’altro, il corrispettivo spettante in favore del privato proprietario.
7. Parimenti infondata è infine l’azione di condanna, con cui la ricorrente pretende dal Comune di Bari la restituzione di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Fondiaria- SAI” per polizze fideiussorie inerenti l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20 settembre 1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20 settembre 1985), per l’importo di Euro 12.670,00 (sino al 2010: 18 anni x 703,92) con maggiorazione di interessi e svalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi.
Rileva parte ricorrente l’intervenuta scadenza dell’efficacia della convenzione sin dal 1993 in virtù della previsione contenuta nell’art 5 della convenzione che fissava la durata in 7 anni, o tuttalpiù nel 1995, considerando il termine legale di efficacia di cui all’art 28 comma 5 l.1150/1942.
Eccepisce la controinteressata la perdurante efficacia della convenzione de quo, sia in virtù della proroga disposta con deliberazione C.C. n.33 del 3 marzo 2003, rimasta inoppugnata, sia delle richieste di esecuzione delle obbligazioni convenzionalmente assunte, le quali avrebbero comunque spiegato effetto interruttivo ex art. 2943 c.c.
Ritiene il Collegio che la convenzione di lottizzazione in oggetto sia tutt’ora efficace, in relazione alla proroga disposta con deliberazione C.C. n.33 del 3 marzo 2003, espressamente riguardante anche la lottizzazione “Peroni-Gaslini” e rimasta tutt’ora inoppugnata.
Deve essere evidenziato comunque che l’art. 28 della l. 17.8.1942, n. 1150 al comma 5, n. 3), fissa un termine massimo di 10 anni, entro il quale deve essere terminata l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, oggetto della convenzione che accede al piano di lottizzazione.
Ciò posto, deve rilevarsi che, se corrisponde al vero che, entro il detto termine di dieci anni (o entro il termine inferiore convenzionalmente pattuito) la parte obbligata deve eseguire sua sponte le opere previste, nella convenzione accessiva alla lottizzazione e dalla stessa sottoscritta, non per ciò solo lo spirare del suddetto termine fa venir meno l’obbligazione già assunta, che, all’opposto, diviene esigibile proprio con la ridetta scadenza del termine entro il quale era prevista l’esecuzione volontaria delle opere. Al contrario, dalla detta data comincia a decorrere il termine prescrizionale entro il quale il creditore può esercitare il suo diritto, attraverso la messa in mora e l’accertamento dell’obbligo rimasto inadempiuto (in questi esatti termini T.A.R. Lombardia Brescia 3 febbraio 2003, n.65, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez I 11 febbraio 2004, n.205).
Trattandosi di obbligazione di natura contrattuale, si applica dunque l’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 c.c., entro il quale l’Amministrazione può far valere la sua pretesa.
Pertanto, nel caso di specie, anche ove si volesse aderire alla tesi di parte ricorrente circa la scadenza della convenzione nel 1993, da tal data decorrerebbe il termine per la prescrizione del diritto di credito che il Comune di Bari può esercitare, peraltro oggetto di interruzione (art 2943 c.c.) mediante le diverse diffide comunicate dal Comune a “Tecnedil” (ad es la nota a firma Dirigente UTC prot 1463 del 19 gennaio 2001) le quali hanno impedito il verificarsi della prescrizione.
Ne consegue, in ogni caso, la fondatezza dell’eccezione dell’Amministrazione resistente circa la perdurante esigibilità dei diritti derivanti dalla convenzione, con consequenziale inconsistenza dell’azione di condanna promossa da “Tecnedil” nei confronti del Comune, essendo pacifico tra le parti la mancata realizzazione da parte di “Tecnedil” di parte delle opere di urbanizzazione dovute, il che giustifica le richieste comunali di mantenimento delle relative garanzie.
L’azione di condanna deve dunque essere respinta perchè infondata.
8. Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse e legittimazione quanto alla domanda demolitoria, mentre va respinto quanto alle concorrenti domande di accertamento e di condanna.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
9. Va invece respinta la domanda avanzata dalla controinteressata di condanna al risarcimento del danno ex art 26 c.p.a. e 96 c.p.c. in ragione della invocata temerarietà dell’azione.
L’art. 26 secondo comma c.p.a., recentemente modificato per effetto del d.lgs. 15 novembre 2011 n.195, correttivo al Codice del processo amministrativo, statuisce che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”
La speciale responsabilità processuale ivi prevista, indipendentemente dal suo non pacifico inquadramento già in riferimento al testo antecedente l’entrata in vigore del Decreto correttivo (Consiglio di Stato sez V 23 maggio 2011 n.3083) presuppone comunque l’elemento della “temerarietà della lite”, da ritenersi qui insussistente, anche in relazione alla complessità delle questioni trattate sia in punto di fatto che di diritto, stimandosi pertanto equo limitare il “danno da processo” lamentato da “Edicos” nel limite della condanna alle spese, secondo soccombenza
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– dichiara inammissibile come da motivazione l’azione demolitoria di cui al ricorso introduttivo e di cui agli atti di motivi aggiunti;
– respinge le azione di accertamento e di condanna;
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore delle controparti costituite, quantificate in complessivi 7.000,00 euro, oltre agli accessori di legge, di cui 3.000,00 in favore della controinteressata “Edicos”, 2.000,00 in favore del Comune di Bari e 2.000,00 in favore della Regione Puglia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario, Estensore
Francesca Petrucciani, Referendario