- Camera Amministrativa

1. Contratti Pubblici – Gara – Art. 38, c. 1°, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 – Esclusione della concorrente per pregressa risoluzione del contratto per grave inadempimento – Accertamento inadempienze non definitivo (in quanto sub judice) – Irrilevanza
2. Contratti Pubblici – Gara – Art. 38, c. 1°, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 – Esclusione dalla gara – Gravi inadempienze – Mezzo di prova – Risoluzione precedente contratto – E’ tale
3. Contratti Pubblici – Gara – Art. 38, c. 1°, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 – Esclusione dalla gara – Ampia discrezionalità della P.A. – Specifica e motivata attività valutativa – Necessità
4. Giustizia e Processo – Censure e contestazioni in memoria conclusiva non notificata – Inammissibilità

1. A giustificazione dell’esclusione ex art.38, c. 1°, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 (per negligenza grave in prestazioni pregresse) non è necessario addurre inadempienze definitivamente accertate, a differenza di quanto previsto per altre ipotesi di esclusione, pure contemplate dal ridetto art. 38, c. 1°, come quelle di cui alle lett. c), g) e i).
2. Ai fini dell’accertamento delle circostanze giustificative dell’esclusione dalla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, ex art. 38, c. 1, lett. f), costituisce mezzo di prova per eccellenza il fatto che la Stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi il precedente contratto stipulato con l’impresa interessata.
3. Ai fini della legittimità dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38, c. 1°, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, alla Stazione appaltante è richiesta una specifica e motivata attività valutativa, essendo rimesso infatti proprio al suo apprezzamento il giudizio in ordine alla rilevanza e alla gravità delle eventuali violazioni commesse nell’esecuzione di precedenti rapporti da parte di imprese partecipanti ad una gara indetta dalla stessa Amministrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 15.4.2009, n. 688).
4. Le censure e le specifiche contestazioni dell’iter logico seguito dalla P.A., dedotte per la prima volta nella memoria conclusiva, integrano motivi nuovi che, in quanto non notificati -perchè contenuti in una semplice memoria- e in sè tardivi, devono reputarsi inammissibili.
* La sentenza n. 83/2012 è identica nella massima.

N. 00082/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01209/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1209 del 2009, proposto dalla Berloco Antonio – ditta individuale, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Cascella e Giacomo Marchitelli, con domicilio eletto presso l’avv. Vito Maurizio in Bari, via della Costituente n. 19/E;

contro
il Comune di Altamura, rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Panizzolo, con domicilio eletto in Bari, via M. Celentano, 27;

nei confronti di
Impresa Matera Arcangelo;

per l’annullamento
a) del provvedimento di esclusione dalla gara (procedura aperta per l’affidamento dei lavori “di sistemazione di strade comunali interne” c.i.g. 029979784D), a firma dell’Istruttore direttivo Pietro Cagnazzi del Comune di Altamura (Ba) del 12.5.2009;
b) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori “di sistemazione di strade comunali interne” c.i.g. 029979784D;
c) ove occorrente, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;
d) di tutti i verbali di gara e di ogni atto o provvedimento della commissione giudicatrice ed in particolare del verbale del 12.5.2009;
e) laddove lesivi, ove occorra e nei limiti dell’interesse delle ricorrenti, di ogni altra determinazione e/o di ogni altro provvedimento non cognito, ovvero di ogni altro provvedimento connesso, conseguente e consequenziale a quello impugnato, nonchè degli atti preordinati al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Giacomo Marchitelli e Filippo Panizzolo;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
L’impresa Berloco Antonio ha presentato istanza di partecipazione alla gara per l’affidamento dei lavori riguardanti la “sistemazione di strade comunali interne”, indetta dal Comune di Altamura.
àˆ stata esclusa ai sensi dell’art. 38, I comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per il quale “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nè possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:¦ f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
L’atto è stato impugnato dalla ditta ricorrente.
Secondo la prospettazione attorea, il Comune non ha fornito elementi nè sulla gravità dell’inadempimento, nè sui dati su cui si fonda il giudizio d’inaffidabilità , ancorandolo esclusivamente all’avvenuta risoluzione di un precedente contratto d’appalto, sulla quale peraltro il Tribunale civile di Bari, sezione di Altamura, adito nel 2007, non si è pronunciato.
Nelle more, l’appalto è stato aggiudicato (con determinazione dirigenziale 9 giugno 2009 n. 794) all’impresa Matera Arcangelo da Laterza.
Ciò sarebbe già sufficiente per dubitare del persistente interesse alla decisione, in considerazione di tale successivo atto della procedura.
In ogni caso, le censure sono comunque infondate, come già rilevato dalla Sezione, in relazione ad una causa tra le parti sostanzialmente identica, con la sentenza 13 novembre 2009 n. 2716, confermata dal Consiglio di Stato, quinta Sezione (decisione 21 gennaio 2011 n. 409).
Nello specifico, infatti, “La motivazione addotta dal Comune è così espressa: “in qualità di capogruppo dell’ATI Berloco Antonio- Berloco Filippo è stata oggetto da parte di questo Ente di risoluzione in danno di precedente contratto rep. 3338/2000, relativo ai lavori di realizzazione delle infrastrutture idriche e fognanti della zona industriale del Comune di Altamura, giusta determinazione dirigenziale n. 529 dell’8.05.2006, notificata il 9.01.2007, atteso che tale risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, è tale da far venir meno il rapporto fiduciario con questa stazione appaltante stante anche il breve lasso di tempo intercorso dal provvedimento di risoluzione succitato”.
La giustificazione dell’esclusione, come espressa, è chiaramente conforme al canone legale.
Da un lato, infatti, viene esposto nel provvedimento con chiarezza che l’impresa Berloco, quale contraente, è incorsa in gravi inadempienze, tanto che l’Amministrazione ha dovuto risolvere il contratto; l’espressa e nitida valutazione si collega poi, per il dettaglio, alla pregressa vicenda negoziale pienamente a conoscenza dell’istante.
Di conseguenza, ogni rilievo in ordine ad una mancata o superficiale considerazione della situazione e ad una carente motivazione si rivela inconsistente.
Dall’altro, dev’escludersi che sia necessario addurre, a giustificazione dell’esclusione, ai sensi della citata lett. f), un’inadempienza definitivamente accertata in sede giurisdizionale.
A sostegno della propria tesi, l’istante richiama la sentenza del T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 21 febbraio 2009 n. 249.
Di tale pronuncia non si può non condividere la premessa (che perfettamente si attaglia al caso in esame), ovvero che “La disposizione [di cui all’art. 38, I comma, lett. f) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163], quindi, da un lato preclude la partecipazione alle gare d’appalto agli operatori economici che si sono resi responsabili di gravi inadempienze nell’esecuzione di precedenti contratti (stipulati con la stessa o con altre amministrazioni) – con ciò denotando quindi un’inidoneità “tecnico-morale” a contrarre con la P.A. – dall’altro fissa il duplice principio secondo cui la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova, mentre il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente. Ora, se queste premesse sono vere, ne consegue che costituisce mezzo di prova per eccellenza il fatto che la stessa stazione appaltante abbia risolto per inadempienze gravi un precedente contratto stipulato con l’impresa interessata”.
Per quanto riguarda il nucleo della decisione, la quale ritiene che “non sia legittima l’esclusione dalla gara nel caso in cui l’atto relativo all’accertamento delle pregresse violazioni verificatesi in sede di esecuzione di precedenti contratti sia oggetto di contestazione”, invece, se pure sono apprezzabili le esigenze garantistiche espresse, desunte dagli artt. 24 e 133 della Costituzione, non può reputarsi tale conclusione conforme al dettato normativo.
Da un punto di vista letterale, infatti, la definitività o “un certo grado intangibilità “, come si esprime il Tribunale salentino, dell’accertamento sul presupposto non sono richieste dalla lett. f) (a differenza di quanto previsto per altre ipotesi di esclusione pure contemplate dall’art. 38, primo comma, come quelle di cui alle lettere c), g) e i)).
Viene invece imposta una specifica e motivata attività valutativa della stazione appaltante, cui evidentemente è riservato in tale ambito un ampio margine di discrezionalità , essendo rimesso infatti proprio al suo apprezzamento il giudizio in ordine alla rilevanza e alla gravità delle eventuali violazioni commesse nell’esecuzione di precedenti rapporti da parte di imprese partecipanti ad una gara indetta dalla stessa Amministrazione (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 15 aprile 2009 n. 688).
D’altra parte, l’interpretazione sostenuta dalla deducente comporterebbe che qualsiasi azione promossa contro la controparte pubblica a contestazione dell’inadempimento, anche la più pretestuosa, paralizzerebbe le possibilità espulsive dell’Amministrazione (per un tempo indeterminato, vista l’usuale durata dei giudizi civili), privando così di concreta efficacia il disposto normativo, con sistematico sacrificio dell’interesse pubblico e compromissione della corretta concorrenza fra le imprese nel mercato degli appalti pubblici”.
A quanto esposto nella citata sentenza di questo Tribunale si devono aggiungere solo alcune osservazioni, in riferimento alla memoria conclusiva dell’impresa istante del 6-7 novembre 2011.
In tale atto difensivo viene, per la prima volta, prospettata una censura per violazione degli articoli 3, 24 e 133 della Costituzione (già esaminata e ritenuta infondata dal Consiglio di Stato, al punto 4.2 della sopra citata sentenza d’appello). Vengono inoltre contestati in dettaglio i presupposti e le modalità della risoluzione contrattuale (oggetto del giudizio civile pendente) e perciò pure l’iter logico seguito dall’Amministrazione, che fonda l’esclusione su tale vicenda dalla quale invece, secondo la tesi attorea, non possono trarsi elementi certi sull’inaffidabilità dell’impresa, visto che essa presenta rilevanti aspetti discutibili e, in concreto, controversi.
àˆ evidente che tali argomenti integrano motivi nuovi, peraltro non notificati, perchè contenuti in una semplice memoria, e in sè tardivi, che devono reputarsi pertanto inammissibili.
In conclusione, il gravame dev’essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono equitativamente liquidate come da dispositivo, anche in ragione della serialità dei ricorsi intentati dalla ricorrente per le stesse ragioni contro il Comune resistente.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna l’impresa ricorrente al pagamento di euro 2.000,00, più CPI, IVA e rimborso forfetario del 12,5%, come per legge, a favore del Comune di Altamura, a titolo di spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario