1. Giustizia e processo – Ricorso incidentale paralizzante – Suo esame prioritario
2. Contratti pubblici – Gara – Requisiti di capacità economica e finanziaria – Referenze bancarie – Previsione della lex specialis di riferirle, a pena di esclusione, all’attività oggetto di gara e al valore a base d’asta – Omessa indicazione da parte del ricorrente – Conseguenze
3. Contratti pubblici – Applicazione della norma di cui all’art.46, comma 1 bis D.Lgs. n. 163/2006 (tassatività cause di esclusione) – Portata sanzionatoria della clausola di bando che prescriva un determinato contenuto della referenza bancaria – Sussistenza – Ragioni
1. Il ricorso incidentale cd. paralizzante, ponendo in dubbio la legittimazione e l’interesse del ricorrente principale, deve essere esaminato in via prioritaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 7.4.2011, n.4).
2. Ove sia previsto nel disciplinare di gara, a pena di esclusione, che le referenze bancarie prodotte dai concorrenti a corredo delle loro offerte debbano indicare il possesso di una capacità economico-finanziaria per la conduzione del servizio oggetto di gara (nella specie, di gestione della piscina comunale) pari al valore dell’appalto, l’omesso riferimento, all’interno delle referenze bancarie, alla gestione del servizio e al suo valore, comporta l’esclusione dalla gara.
3. Ai sensi della norma dell’art.46, co. 1 bis D.Lgs.n. 163/2006, la tassatività delle cause di esclusione dalla gara connota anche le clausole sanzionatorie, espressamente indicate nella lex specialis, che riguardino la capacità economico-finanziaria del concorrente (art.41), comprese quelle relative alle referenze bancarie.
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Vedi Cons. di Stato, sez. V, ordinanza 21 febbraio 2012, n. 746, ric. n. 231 – 2012; TAR, n. 2049 – 2011; sentenza 12 luglio 2012, n. 1430 – 2012, impugnata con ric. n. 8705 – 2012
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N. 01040/2011 REG.PROV.CAU.
N. 02049/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 2049 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da SSD Sport Management s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Galantino, Emilio Toma e Gianfranco Grandaliano, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Dante Alighieri, 33;
contro
Comune di Castellana Grotte, rappresentato e difeso dall’avv. Pio Tommaso Caputo, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 158;
nei confronti di
Società SSD Nuoto Castellana a r.l. (già ASD Nuoto Castellana), rappresentata e difesa dall’avv. Natalizia Airò, con domicilio eletto presso l’avv. Lubelli in Bari, via Melo,35;
Fimco Sport SSD a r.l. Unipersonale;
Nicola Pantaleo, rappresentato e difeso dall’avv. Davide De Vivo, con domicilio eletto in Bari, via Andrea da Bari, 157;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Castellana Grotte, in favore dell’ASD Nuoto Castellana, della procedura di gara con oggetto l’affidamento in concessione dell’impianto natatorio (piscina comunale) indetta con determinazione n. 85 del 4 agosto 2011 del servizio cultura – pubblica istruzione – tempo libero dello stesso Comune e così:
– della determina del servizio cultura – pubblica istruzione – tempo libero n. 120 del 20 ottobre 2011 (conosciuta solo per il richiamo operatone nella determina n. 126/2011) di approvazione dei verbali della commissione di gara e di aggiudicazione provvisoria in favore dell’ASD Nuoto Castellana;
– della determina del medesimo servizio n. 126 del 20 ottobre 2011 di aggiudicazione definitiva;
– delle determinazioni assunte dalla commissione di gara nelle sedute del 6, 7, 13, 26, 27 settembre e 3 ottobre 2011 e dei relativi verbali nella parte afferente l’attribuzione dei punteggi alla ricorrente ed all’aggiudicataria;
– della nota del Comune di Castellana Grotte del 7.10.2011 di risposta all’istanza della ricorrente del 4.10.2011;
– ove occorra e limitatamente all’interesse della ricorrente, nella parte in cui gli stessi provvedimenti riconoscono preferenza e maggior punteggio a concorrenti che abbiano significativo radicamento sul territorio comunale (quattro punti per aver svolto attività a Castellana Grotte):
– della delibera di G.M. n. 124 del 22 luglio 2011 a mezzo della quale si è disposta l’indizione della gara;
– della determina del servizio cultura – pubblica istruzione – tempo libero n. 85 del 4 agosto 2011 di approvazione del bando – disciplinare di gara;
– del bando – disciplinare di gara;
– degli artt. 5, 9 e 10 del Regolamento di disciplina delle modalità di affidamento del servizio di gestione degli impianti sportivi comunali, (rilevato dal sito del Comune) laddove prevedono che nell’esperimento di apposite procedure previste dalla normativa vigente per tale affidamento questo debba essere operato in via preferenziale, a società sportive ed associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e federazioni sportive nazionali, che abbiano significativo radicamento sul territorio comunale ovvero che abbiano un radicamento sul territorio comunale di almeno due anni;
e con declaratoria di inefficacia e conseguente caducazione del contratto;
nonchè per il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 dicembre 2011, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
della clausola del disciplinare di gara che prevede l’esclusione del concorrente in caso di omessa presentazione della “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto”;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellana Grotte, della Società SSD Nuoto Castellana a r.l. e di Nicola Pantaleo;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società SSD Nuoto Castellana a r.l.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 per le parti i difensori avv.ti Antonio Galantino, Emilio Toma, Filippo Panizzolo, su delega dell’avv. Pio Tommaso Caputo, Natalia Airò e Davide De Vivo;
Ritenuto che il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Società SSD Nuoto Castellana a r.l., avendo natura paralizzante, debba essere esaminato prioritariamente (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4);
Considerato che il ricorso incidentale appare, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, fondato;
Rilevato, a tal riguardo, che ai sensi del disciplinare di gara il concorrente deve produrre, a pena di esclusione, “dichiarazione rilasciata da un istituto bancario attestante che il concorrente aggiudicatario possiede una capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto”; che le dichiarazioni prodotte dalla ricorrente principale (sia quella del 1° settembre 2011, che quella del 7 settembre 2011, quest’ultima presentata a seguito della richiesta di integrazione documentale) non appaiono conformi a detta inequivoca prescrizione, non essendovi alcun riferimento – da parte dell’istituto bancario – alla capacità economica e finanziaria per la gestione della piscina comunale pari al valore dell’appalto;
Ritenuto che la procedura per cui è causa è soggetta – ratione temporis – alla previsione normativa di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (introdotta dal decreto legge n. 70/2011) che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione; che la clausola del disciplinare di gara relativa alle referenze bancarie è comunque fatta salva grazie al rinvio operato dal nuovo comma 1 bis ad altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, tra cui l’art. 41 (in virtù del quale la stazione appaltante ha la possibilità di precisare nella lex specialis di gara i requisiti di capacità economica e finanziaria, come legittimamente avvenuto nel caso di specie);
Ritenuto, pertanto, che la ricorrente principale andava esclusa dalla gara per violazione della menzionata clausola del disciplinare di gara;
Ritenuto conseguentemente che l’istanza cautelare di cui al ricorso principale non possa essere accolta per carenza di interesse della SSD Sport Management s.p.a.;
Ritenuto, infine, che in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia nonchè della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese della presente fase cautelare;
P.Q.M.
respinge l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente principale SSD Sport Management s.p.a.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
