1. Giustizia e processo – Ricorso giurisdizionale –  Servizi pubblici – Asili nido – Impugnazione modalità  di gestione del servizio – Attualità  e concretezza dell’interesse – Soggetti compresi nell’elenco delle strutture organizzate per erogare il servizio – Non sussiste – Conseguenze

2. Servizi pubblici – Asili nido – Tariffe – Utilità  per il gestore – Determinazione – Fattispecie
 
 

1. E’ inammissibile, per insussistenza di un interesse concreto ed attuale, il ricorso proposto al fine di far dichiarare l’illegittimità  della scelta dell’Amministrazione di erogare titoli di acquisto del servizio degli asili nido da somministrare direttamente agli utenti, piuttosto che procedere alla gara di appalto, poichè i titoli possono essere utilizzati presso tutte le strutture autorizzate, tra le quali sono comprese le strutture ricorrenti.

2. E’ infondato il ricorso con cui venga contestata la tariffa stabilita dal Comune per l’erogazione del servizio di asilo nido in quanto, risultando indimostrato l’assunto secondo cui la tariffa fissata non consentirebbe una gestione economicamente vantaggiosa, è demandato al gestore di individuare le modalità  operative per il contenimento dei costi e la gestione fruttuosa dell’attività , con possibilità  di esclusione dei costi anche di unità  del personale non imprescindibili per l’erogazione del servizio quali, ad esempio, le unità  amministrative, contabili e di portineria.
 
 
 

N. 01881/2011 REG.PROV.COLL.
N. 02151/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2151 del 2010, proposto da: 
Scuole “Montessori” Foggia-Soc.Coop.Consortile, Nidomaterna M.G. S.r.l., Coop.Soc.Fiordaliso, As.So.Ri.Onlus, Casa Religiosa Istituto di Cultura e di Lingue Marcelline, Defor S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Cinzia Talamo, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Fioretti in Bari, via Calefati, 418; 

contro
Comune di Foggia in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Barbato e Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23; 

nei confronti di
Cap S.r.l., Asilo San Francesco, Baby Garden Soc.Coop., Gloria-Dir.Serv.Scol.Comune Fg Fazia, Rita Eronia, Soc.Coop.Soc.Icaro, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Cozzi, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Cozzi in Bari, corso Cavour 31; 

per l’annullamento
delle determinazioni dirigenziali n. 61 del 9 novembre 2010 e n. 957/20120 avente ad oggetto “Approvazione schema di convenzione tra il Comune di Foggia e gli asili nido privati autorizzati al funzionamento. Assegnazione di buoni per l’acquisto di servizi per l’infanzia”, pubblicata all’Albo Pretorio dal 9 novembre 2010 per 15 giorni consecutivi e dell’allegato schema di convenzione;
delle successive determinazioni dirigenziali n. 65 del 29 novembre 2010 e n. 1032/2010 aventi ad oggetto “Affidamento del Servizio Asili Nido mediante assegnazione di buoni per l’acquisto di servizi per l’infanzia a nr. 4 strutture autorizzate. Integrazione alla Determinazione Dirigenziale n. 957/2010”, pubblicata all’Albo Pretorio dal 29 novembre per 15 giorni consecutivi;
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, anche se non conosciuto e non indicato espressamente;
per la declaratoria di invalidità  e/o inefficacia
della convenzione stipulata tra il Comune di Foggia e la Società  Icaro il 9 dicembre 2010 e di tutte le eventuali convenzioni sottoscritte dai gestori degli asili nido, a seguito delle determine dirigenziali impugnate, avente ad oggetto l’affidamento del servizio degli asili nido, relativamente all’anno scolastico 2010/2011.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e della Soc.Coop.Soc.Icaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2011 la dott. Francesca Petrucciani e uditi l’avv. Umberto Forcelli, su delega dell’avv. Cinzia Talamo, per la parte ricorrente, l’avv. Michele Barbato, per il Comune resistente, e l’avv. Giuseppe Cozzi, per la Soc. Coop. Icaro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO
Con il ricorso in epigrafe la cooperativa Scuole Montessori Foggia, la Nidomaterna S.r.l., la Cooperativa sociale Fiordaliso, l’As.so.ri Onlus, la Casa Religiosa Istituto di cultura e di lingue Marcelline, la società  Defor s.r.l. hanno impugnato le determinazioni dirigenziali n. 61 del 9 novembre 2010 e n. 957/2010 che hanno approvato lo schema di convenzione tra il Comune di Foggia e gli asili nido privati autorizzati.
Le società  ricorrenti hanno esposto che il Consiglio comunale di Foggia, con la delibera n. 17 del 22.2.2010, aveva approvato il Piano Sociale di zona, individuando altresì le modalità  di gestione del servizio degli asili nido nella progettazione di dettaglio allegata al Piano, con la previsione dell’affidamento del servizio agli enti gestori mediante gara; andando contro tale deliberato, la Giunta comunale aveva invece, con la delibera 95/2010, modificato tali modalità , stabilendo l’erogazione di titoli di acquisto del servizio degli asili nido da distribuire direttamente agli utenti e da utilizzare presso gli asili nido autorizzati, quasi tutti gestiti dagli attuali ricorrenti.
Tale delibera, tuttavia, era stata assunta senza che l’Ambito territoriale del Comune avesse previamente concordato con i gestori le condizioni del servizio e le tariffe; il provvedimento era stato quindi impugnato con altro ricorso.
Nelle more, il Comune di Foggia aveva avviato e concluso la procedura di affidamento del servizio per l’infanzia ricorrendo alla procedura senza gara ed estromettendo dalla stessa gli attuali ricorrenti.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. incompetenza del dirigente del Servizio Scolastico ed eccesso di potere, avendo il Consiglio comunale previsto la gestione diretta del servizio con affidamento a terzi e la gestione in economia, con la delibera 17/2010 alla quale il dirigente aveva l’obbligo di dare esecuzione; il dirigente invece, dando attuazione al deliberato della Giunta, aveva approvato lo schema dell’assegnazione dei buoni di acquisto;
2. nullità  e/o omissione di tutti gli atti della procedura, violazione dell’art. 23 bis d.l. 112/2008 e del d.p.r. 168/2010, violazione del diritto di partecipazione e di parità  di trattamento nella procedura di gara, violazione dei principi dell’ordinamento comunitario relativi al libero mercato e alla libera concorrenza, illegittimità  dell’azione amministrativa per eccesso di potere; infatti nel caso di specie doveva essere applicata la normativa vigente per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, con conseguente esperimento delle gare per l’affidamento del servizio; il Dirigente aveva invece disposto l’affidamento diretto del servizio ai soggetti autorizzati senza nemmeno dare conto di tale scelta;
3. violazione del regolamento regionale 4/2007 e del Regolamento unico per l’affidamento dei servizi, essendo illegittima la procedura di affidamento senza gara anche alla luce della normativa regionale e delle disposizioni regolamentari;
4. violazione dell’art. 117 d.lgs. 267/2000, dell’art. 32 del regolamento regionale 4/2007, difetto di istruttoria ed eccesso di potere, violazione dell’art. 2 d.lgs. 163/2006, violazione dei principi di cui alla L. 241/90, violazione dell’art. 4 del Regolamento unico per l’affidamento dei servizi, violazione dell’art. 97 Cost., in quanto la tariffa del servizio sarebbe stata determinata dai soli gestori degli asili nido affidatari che si erano dichiarati disponibili ad accettare il costo complessivo per ogni bambino proposto dall’assessore Morlino (euro 550 comprensivi del contributo della famiglia e del bonus erogato dal Comune), peraltro non competente in materia in quanto la tariffa avrebbe dovuto essere previamente stabilita dalla Regione Puglia d’intesa con i Comuni e sentite le associazioni di categoria; inoltre la somma era stata determinata senza verificare la sostenibilità  della gestione considerato il costo del servizio e le modalità  di erogazione;
5. manifesta violazione della L. 328/2000, della L.R. 19/2006, del Regolamento regionale 4/2007 e dell’art. 15 del Regolamento unico per l’affidamento dei servizi, in quanto l’affidamento del servizio alle strutture autorizzate è illegittimo in difetto di accreditamento istituzionale, all’esito del relativo procedimento, delle stesse;
6. illegittimità  della delibera della Giunta comunale 95/2010 e degli atti connessi, e conseguente invalidità  derivata delle determine dirigenziali alla stessa conseguenti;
7. inefficacia e/o nullità  delle convenzioni sottoscritte dal Comune di Foggia e da alcuni gestori degli asili nido in quanto conseguenti alla illegittima procedura di affidamento.
Si è costituito il Comune di Foggia chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e comunque respinto nel merito.
L’istanza cautelare proposta con il ricorso è stata rinunciata dalle ricorrenti.
All’udienza pubblica del 24 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
In primo luogo, infatti, come già  rilevato nella sentenza di questo Tribunale che ha deciso il ricorso 1825/2010 avverso la delibera 95/2010 della Giunta comunale di Foggia, è pacifico che le ricorrenti siano state ricomprese nell’elenco delle strutture autorizzate ad erogare il servizio e gestire asili nido dietro versamento, da parte degli utenti, della quota comprensiva del titolo di acquisto erogato dal Comune.
Di conseguenza le ricorrenti non possono vantare alcun interesse a far valere eventuali illegittimità  della scelta di tale meccanismo rispetto al diverso sistema della gara d’appalto, non essendo pregiudicato in alcun modo l’interesse alla gestione del servizio affidato loro dal Comune: l’erogazione del servizio dietro corrispettivo, da parte degli utenti, del titolo d’acquisto fornito dal Comune è stata infatti consentita nei confronti di tutte le strutture autorizzate, tra cui sono comprese tutte le ricorrenti; il fatto che, poi, il Dirigente abbia individuato per la stipula della convenzione solo alcune di tali strutture è dipeso unicamente dalla circostanza che quelle stesse strutture hanno accettato la tariffa determinata dalla Giunta in euro 550,00, mentre le ricorrenti hanno liberamente scelto di non accettare tale tariffa ritenendo la convenzione, a tale prezzo, non conveniente economicamente.
Nessun pregiudizio deriva quindi in modo diretto alle strutture in questione, sotto tale profilo, dai provvedimenti impugnati, che si sono limitati a dare attuazione al deliberato della Giunta, la cui impugnazione è stata respinta con la sentenza che ha definito il precedente giudizio, con conseguente insussistenza di un interesse concreto ed attuale all’annullamento delle determine qui impugnate.
Vanno quindi dichiarati inammissibili i primi tre motivi di ricorso, vertenti appunto sulla illegittimità  della scelta del sistema dell’accreditamento senza espletamento di gara.
Va quindi esaminato il quarto motivo, afferente alla violazione dell’art. 117 d.lgs. 267/2000, dell’art. 32 del regolamento regionale 4/2007, al difetto di istruttoria ed eccesso di potere, alla violazione dell’art. 2 d.lgs. 163/2006, dei principi di cui alla L. 241/90, dell’art. 4 del Regolamento unico per l’affidamento dei servizi, dell’art. 97 Cost., in quanto la tariffa del servizio sarebbe stata determinata dai soli gestori degli asili nido affidatari che si sono dichiarati disponibili ad accettare il costo complessivo per ogni bambino proposto dall’assessore Morlino (euro 550 comprensivi del contributo della famiglia e del bonus erogato dal Comune).
In merito deve evidenziarsi, in primo luogo, che tali censure attengono più propriamente all’impugnazione della delibera giuntale n. 95/2010, in quanto è con tale provvedimento che è stata determinata la tariffa del servizio, mentre il Dirigente si è limitato con le determinazioni impugnate a dare attuazione a tale provvedimento; sotto tale profilo le doglianze risultano quindi inammissibili in questa sede.
Ma per completezza deve anche ribadirsi quanto già  affermato nella sentenza che ha definito il ricorso 1825/2010, ovvero che i conteggi riportati dalle ricorrenti, asseritamente attestanti l’impossibilità  di una utile gestione del servizio a tale prezzo, non risultano fondati.
In primo luogo, infatti, come eccepito dall’amministrazione resistente, tali conteggi riportano un introito mensile di euro 400 per ogni bambino mentre, appunto, tale importo è quello massimo sopportato dagli utenti, mentre il Comune lo integra fino a portarlo ad euro 550; inoltre i calcoli effettuati contengono i costi anche di unità  di personale non imprescindibili per l’erogazione del servizio, quali le unità  amministrative, contabili, di portineria; risulta così indimostrato l’assunto secondo cui la tariffa fissata non consentirebbe una gestione economicamente vantaggiosa, essendo poi demandato al gestore di individuare le modalità  operative per il contenimento dei costi e la gestione fruttuosa dell’attività .
Inammissibile è anche il quinto motivo, vertente sulla illegittimità  dell’affidamento del servizio alle strutture autorizzate in difetto di accreditamento istituzionale, per quanto già  sopra esposto in relazione al difetto di interesse delle ricorrenti a far valere tale censura.
Vanno infine respinti il sesto e settimo motivo, fondati sulla illegittimità  derivata da quella della delibera della Giunta comunale 95/2010, essendo stata già  respinta, per le ragioni in questa sede richiamate, l’impugnazione di tale delibera.
La natura della causa giustifica comunque la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge;
compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Pietro Morea, Presidente
Paolo Amovilli, Referendario
Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)