- Camera Amministrativa

1. Pubblica Sicurezza – Lavoratori extracomunitari – Regolarizzazione ex art. 1-ter D.L. 78/2009 (convertito in L. n. 102/2009) – Ratio della norma – Emersione lavoro irregolare destinato a proseguire in condizioni di legittimità – Requisito della capacità di reddito del datore di lavoro

2. Pubblica Sicurezza – Lavoratori extracomunitari – Regolarizzazione ex art. 1-ter D.L. 78/2009 (convertito in L. n. 102/2009) – Stipula contratto di soggiorno – Presupposto per il rilascio permesso di soggiorno a tempo indeterminato

3. Pubblica Sicurezza – Lavoratori extracomunitari – Regolarizzazione ex art. 1-ter D.L. 78/2009 (convertito in L. n. 102/2009) – Datore di lavoro – Obbligo stipulazione contratto di soggiorno – Non sussiste

4. Giustizia e processo – Lavoratori extracomunitari – Regolarizzazione ex art. 1-ter D.L. 78/2009 (convertito in L. n. 102/2009) – Permesso di soggiorno in sanatoria – Regolarizzazione rapporto di lavoro irregolare – Spetta al Giudice ordinario

1. La sanatoria dei lavoratori extracomunitari prevista dall’art. 1-ter del D.l. 78/2009 (convertito nella L. 102/2009) ha come sua ratio l’emersione del lavoro irregolare destinato a proseguire in condizioni di legittimità , non già la regolarizzazione di lavoratori extracomunitari, il cui rapporto di lavoro sia già concluso. Conferma di ciò, si trae anche dalla constatazione che all’art. 1-ter citato, si prevede che venga dimostrata in capo al datore di lavoro anche la sussistenza di una determinata capacità di reddito, requisito che non si giustificherebbe, ove la sanatoria potesse essere concessa anche per far emergere rapporti di lavoro non più in essere al momento della presentazione della domanda o della decisione finale.

2. Al comma 7 dell’art. 1-ter del D.L. 78/2009 (convertito nella L. 102/2009) si richiede il perfezionamento della pratica la stipula del contratto di soggiorno, che costituisce presupposto indefettibile per il rilascio del permesso di soggiorno a tempo indeterminato e non anche per il rilascio di permesso di soggiorno in attesa di occupazione.

3. Il datore di lavoro che abbia presentato domanda ai sensi dell’art. 1-ter del D.L. 78/2009 e che non si sia presentato alla stipula del contratto di soggiorno, non può essere obbligato a proseguire il rapporto di lavoro e quindi a stipulare il contratto di soggiorno, tanto più che viene in considerazione una tipologia di rapporto (colf badante) nell’ambito del quale il datore di lavoro gode di ampia discrezionalità nel disporre il licenziamento ad nutum: trattasi infatti di manifestazione di volontà a carattere negoziale alla cui mancanza non si può sopperire tramite una pronuncia giurisdizionale salvo che nei casi specifici espressamente previsti dall’ordinamento giuridico (ad esempio, dall’art. 2932 c.c.).

4. La L. n. 102/09 contempla uno strumento destinato alla concessione di un permesso di soggiorno in sanatoria, non già alla regolarizzazione di rapporti di lavoro irregolari e alla tutela dei diritti del lavoratore, pretese queste ultime che devono essere fatte valere innanzi al Giudice ordinario che le tutela nella misura e con le modalità previste dall’ordinamento giuridico.

N. 01649/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01428/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1428 del 2011, proposto da:
Mor Mboup, rappresentato e difeso dall’avv. Uljana Gazidede, con domicilio eletto presso Uljana Gazidede in Bari, via Calefati, 269;

contro
Prefettura di Bari – Sportello Unico per l’Immigrazione;
Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento
– del provvedimento della Prefettura di Bari -UTG- Sportello Unico per l’Immigrazione, Prot. n. P-BA/L/N2009103863, notificato in data 28.06.2011, con cui è stata rigettata al ricorrente la domanda di emersione, (si allega copia del diniego di convocazione emesso dallo Sportello Unico per l’Immigrazione di Bari – doc. n. 2);
– nonchè di ogni altro atto comunque connesso e/o collegato con i provvedimenti di cui innanzi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 la dott.ssa Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. U. Gazidede e avv. dello Stato F. Manzari;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe indicato il ricorrente, premettendo di aver prestato attività lavorativa, come badante, a favore di tale sig. Michele Marzutti, riferisce che quest’ultimo inoltrava, sulla base della L. 102/2009, dichiarazione diretta alla legalizzazione della posizione lavorativa del ricorrente, provvedendo contestualmente anche al versamento della somma di E. 500,00 prevista dalle norme di riferimento.
Orbene, nonostante la regolarità e tempestività della domanda presentata dal sig. Marzutti, lo Sportello Unico per l’Immigrazione di Bari rigettava la domanda di regolarizzazione relativa al ricorrente in quanto il datore di lavoro, pur regolarmente convocato, non si presentava in Questura per la firma del contratto di soggiorno, nè faceva pervenire idonea giustificazione.
Avverso il suddetto provvedimento il ricorrente ha dedotto:
I) violazione di legge, falsa applicazione dell’art. 1 ter comma 7 del D.L. 78/09, convertito nella L. 102/09, violazione delle circolari ministeriali nn. 6466 del 20.10.2009 e 7950 del 7 dicembre 2009, violazione dell’art. 22 comma 11 D. L.vo 286/98, violazione dell’art. 3 comma 1 L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione;
II) violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 10 bis L. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà della motivazione;
III) violazione dell’art. 21 septies L. 241/90, carenza degli elementi essenziali del provvedimento.
L’Avvocatura Distrettuale di Bari si è costituita in giudizio nell’Interesse del Ministero dell’Interno per resistere al ricorso.
Alla camera di consiglio del 14 settembre 2011, sussistendone i presupposti e previo avviso ai difensori, il ricorso è stato introitato a decisione.
Esso non può essere accolto.
Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che la sanatoria dei lavoratori extracomunitari irregolari prevista dalla L. 102/2009 non può essere utilizzata per regolarizzare la posizione di lavoratori extracomunitari il cui rapporto di lavoro sia già concluso o, comunque, non sia destinato a continuare.
Ed invero l’art. 1-ter del D.L. 78/2009 non contempla espressamente la possibilità che l’emersione del lavoro irregolare possa essere finalizzata al rilascio di un permesso di soggiorno in attesa di occupazione: il comma 7 della norma in esame stabilisce che il perfezionamento della pratica consegue soltanto alla stipula del contratto di soggiorno e quest’ultimo, all’evidenza, non può che essere strumentale alla prosecuzione del rapporto di lavoro della cui emersione si tratta. Il medesimo comma 7, inoltre, contempla solo la possibilità che venga presentata domanda per il rilascio di permesso di soggiorno per lavoro subordinato, e non anche per il rilascio di permesso di soggiorno in attesa di occupazione.
A conferma del fatto che la sanatoria di cui alla L. 102/09 può essere concessa solo con riferimento a rapporti di lavoro destinati a durare nel tempo si trae anche dalla constatazione che l’art. 1 ter citato richiede che venga dimostrata, in capo al datore di lavoro, anche la sussistenza di una determinata capacità di reddito, requisito questo che non si giustificherebbe ove la sanatoria potesse essere concessa anche per far emergere rapporti di lavoro non più in essere al momento della presentazione della domanda o della decisione finale.
Del resto si può dubitare che la regolarizzazione di rapporti di lavoro irregolari già esauriti o non destinati a proseguire per indisponibilità del datore di lavoro, corrisponda alla ratio della norma, atteso che non è interesse dello Stato consentire in massa ad immigrati privi di attività lavorativa la permanenza nel territorio.
Il datore di lavoro, d’altronde, non può essere obbligato a proseguire il rapporto di lavoro, e quindi a stipulare il contratto di soggiorno, tanto più che viene in considerazione una tipologìa di rapporto (colf e badanti) nell’ambito del quale il datore di lavoro gode di ampia discrezionalità nel disporre il licenziamento ad nutum: trattasi infatti di manifestazione di volontà a carattere negoziale alla cui mancanza non si può sopperire tramite pronuncia giurisdizionale, salvo che nei casi specifici espressamente previsti dall’ordinamento giuridico (ad, esempio, dall’art. 2932 c.c.).
Sfugge alla tesi opposta, secondo la quale il datore di lavoro non può essere considerato arbitro della sanatoria in esame, che la L. 102/09 contempla uno strumento destinato, specificamente, alla concessione di un permesso di soggiorno in sanatoria, e non semplicemente alla regolarizzazione di rapporti di lavoro irregolari ed alla tutela dei diritti del lavoratore, i quali debbono semmai essere fatti valere innanzi al Giudice Ordinario, che li tutela nella misura e con le modalità previste dall’ordinamento giuridico.
A questo punto è opportuno rammentare che il potere di accertare l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato e l’eventuale ordine di reintegrare un lavoratore nel posto di lavoro spetta – nei casi determinati dalla legge – solo Giudice Ordinario. Al medesimo spetta, altresì, anche l’accertamento dell’eventuale obbligo del datore di lavoro di stipulare il contratto di soggiorno a favore del lavoratore extra-comunitario. Infine, ove il datore di lavoro si rifiuti di stipulare il contratto di soggiorno, spetta ancora al Giudice Ordinario di conoscere dei modi in cui tale obbligo possa essere fatto valere.
Tenuto conto del fatto che la sanatoria di cui alla L. 102/09 presuppone – come già precisato – la stipula del contratto di soggiorno, è evidente che ove il datore di lavoro non collabori nel perfezionare la pratica di sanatoria questa non può avere alcun utile esito per l’interessato, salvo che questi, per avventura, non riesca ad ottenere dal Giudice Ordinario un titolo giudiziario che – come le pronunce ex art. 2932 c.c. -sostituisca il contratto di soggiorno.
Nel caso di specie non risulta che il ricorrente sia destinatario di simile pronunciamento.
Il ricorso va conclusivamente respinto, dovendosi prendere atto, da una parte, del fatto che il comportamento inerte mantenuto nella specie dal datore di lavoro ha impedito la stipula del contratto di soggiorno, che costituisce presupposto indefettibile per il rilascio di un permesso di soggiorno a tempo indeterminato; d’altra parte del fatto che la L: 102/09 non consente di sanare i rapporti di lavoro irregolari con il rilascio di permessi di soggiorno in attesa di occupazione.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio, trattandosi di orientamento giurisprudenziale relativamente nuovo, al momento in cui il ricorso veniva introitato.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Laura Marzano, Referendario
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore