- Camera Amministrativa

1. Pubblica sicurezza – Giuoco e scommessa – In genere – Autorizzazione – Diniego – Condizioni – Illegittimità – Fattispecie
2. Pubblica sicurezza – Giuoco e scommessa – In genere – Autorizzazione – Diniego – Dopo Corte giustizia C.E. 6 marzo 2007 – Illegittimità – Limiti

1. àˆ illegittimo il provvedimento di rigetto dell’istanza di rilascio della licenza per l’attività di scommesse ex art. 88 TULPS, motivato unicamente con riferimento alla mancanza di titolarità della concessione rilasciata dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato e senza alcun riferimento a ragioni di ordine pubblico.
2. Deve affermarsi che, pur a seguito della sentenza 6 marzo 2007 pronunciata dalla Corte di Giustizia sulla causa Placanica, non si possa decretare l’incompatibilità della disciplina nazionale sulla raccolta delle scommesse, con la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, dal momento che tale regime risponde a ragioni di ordine pubblico. Tuttavia la disciplina nazionale risulta incompatibile con il diritto comunitario nella misura in cui rende di fatto difficoltoso l’accesso alle concessioni, e ciò in conseguenza del fatto che sussistono ingiustificate limitazioni alla partecipazione alle gare finalizzate al rilascio delle concessioni (dalle quali per un certo periodo furono escluse le società quotate in borsa con azioni anonime); del fatto che il numero di concessioni è di per sè limitato; ed infine del fatto che le concessioni già rilasciate sono state prorogate dallo Stato italiano, consentendo così ai pochi concessionari già beneficiati di continuare a godere del regime di monopolio.
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Vedi Cons. di Stato, sez. III, sentenza 27 novembre 2013, n. 5661 – 2013 ric. n. 3483 – 2012

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Idem, sentenze Tar Puglia Bari, sez. II, n. 1515 del 12 ottobre 2011 (vedi Cons. di Stato, ric. n. 3485 – 2012) e n. 1525 del 12 ottobre 2011 (vedi Cons. di Stato, ric. n. 3484 – 2012)

N. 01514/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01493/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1493 del 2011, proposto da:
Nunzio Borea, rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Marinelli, Vincenzo Matera, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Bari in Bari, Pza Massari;

contro
Ministero dell’Interno, Questore di Bari, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distr.le Stato Di Bari, domiciliata per legge in Bari, via Melo, 97;

per l’annullamento previa sospensiva:
del decreto Div. P.A.S. – Cato. 11.A3/2011 emesso dal Questore di Bari in data 4 maggio 2011 e notificato in data 19 maggio 2011 (doc. 1) avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di rilascio della licenza per l’attività di scommesse ex art. 88 TULPS;
– di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questore di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori avv. G. Marinelli, V. Matera e avv. dello Stato F. Manzari;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il ricorrente Nunzio Borea, premettendo di essere titolare, in Comune di Molfetta, di impresa individuale che svolge attività di trasmissione dati relativi a scommesse su eventi sportivi a favore della società austriaca Goldbet Sportwetten Gmbh, titolare della relativa licenza, impugna il provvedimento in epigrafe indicato, a mezzo del quale è stata respinta l’istanza, inoltrata dal medesimo al Ministero delle Comunicazioni nonchè all’Autorità Garante per le Comunicazione, finalizzata al rilascio dell’autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.
Ha riferito la ricorrente che Goldbet Sportwetten Gmbh è una società di diritto austriaco con sede ad Innsbruk; che la di licenza per l’attività di bookmaker di cui essa è titolare è stata rilasciata dallo Stato Federale del Tirolo; che tale licenza equivale ad una licenza rilasciata dalla Repubblica Austriaca, stante che secondo la normativa nazionale austriaca la materia è stata attribuita alla competenza legislativa degli Stati federati. Ha riferito inoltre che il rilascio della licenza è stato preceduto da rigorosi controlli sulla affidabilità e professionalità del titolare della licenza, che la società continua ad essere sottoposta a periodici controlli da parte delle Autorità competenti austriache, e che adotta misure volte a prevenire le frodi, il riciclaggio e la dipendenza dal gioco.
Il ricorrente si limita a mettere a disposizione del pubblico le tecnologie informatiche necessarie ad inoltrare le scommesse a Goldbet Sportwetten Gmbh, che rimane l’unico soggetto a organizzare, gestire, promuovere ed offrire le scommesse, attività queste che invece rimangono estranee alla attività del ricorrente. Tuttavia, preso atto dell’orientamento della Corte di Cassazione che equipara l’attività di trasmissione dati a quella della raccolta di scommesse, il sig. Borea si è indotto a chiedere il rilascio a proprio nome della autorizzazione di cui all’art. 88 T.U.L.P.S., evasa dalla Questura di Bari con il provvedimento in epigrafe indicato, che nega l’autorizzazione, sul presupposto che nè il ricorrente nè la Goldbet Sportwetten Gmbh sono titolari di concessione rilasciata dalla Amministrazione dei Monopoli di Stato, e quindi ordina la immediata cessazione della attività di organizzazione, accettazione, raccolta scommesse.
Avverso il provvedimento gravato il ricorrente ha dedotto, con unico, articolato motivo, la violazione degli artt. 3, 43, 45, 46, 49 della Trattato CE, disparità di trattamento, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità : la licenza per l’esercizio delle scommesse, di cui all’art. 88 T.U.L.P.S., laddove prevede che solo un soggetto titolare di concessione AAMS o suo incaricato possa essere destinatario della licenza per l’esercizio delle scommesse, è incompatibile con il diritto comunitario, in particolare con il principio della libertà nella prestazione dei servizi, che può essere limitato solo ove sussistano esigenze imperative di interesse generale e solo se la limitazione non si traduca in una norma di carattere discriminatorio e sproporzionato e sia giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi della attività disciplinate; la normativa italiana relativa al rilascio delle concessioni per le scommesse ed i giochi d’azzardo, limitando la cerchia dei possibili concessionari, costituisce altresì una restrizione alla libertà di stabilimento.
Si è costituita in giudizio la Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.
Alla camera di consiglio del 14 settembre 2011 il ricorso è stato introitato a decisione.
DIRITTO
Al fine di comprendere le ragioni della decisione è opportuno dare conto, sia pur per brevi cenni, del quadro normativo vigente in Italia in materia di giochi e scommesse.
Occorre prendere le mosse, a tale proposito, dall’art. 1 del D. L.vo 496 del 1948, il quale stabilisce che “l’organizzazione e l’esercizio dei giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta di danaro” è riservata alla Amministrazione Autonoma di Monopoli di Stato, che, previo esperimento di pubblica gara, può dare tale attività in concessione a “persone fisiche o giuridiche che diano adeguata garanzia di idoneità “.
L’art. 88 del T.U. di Pubblica Sicurezza, R.D. 773/31, stabilisce inoltre, nella versione introdotta dall’art. 37 della L. 388/00, che “La licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonchè a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione”.
L’art. 2 del D.L. 25 marzo 2010 n. 40, convertito con modificazioni nella L. n. 73/2010, stabilisce ancora, ai comma 2 bis e 2 ter quanto segue:
“2 bis. Fermo restando quanto previsto dall’art. 23 della legge 7 luglio 2009 n. 88, in materia di raccolta del gioco a distanza e fuori dai casi ivi disciplinati, il gioco con vincita in denaro può essere raccolto dai soggetti titolari di valida concessione rilasciata dal Ministero dell’economa e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, esclusivamente nelle sedi e con le modalità previste dalla relativa convenzione di concessione, con esclusione di qualsiasi altra sede, modalità o apparecchiatura che ne permetta la partecipazione telematica; è conseguentemente abrogata la lettera b) del comma 11 dell’art. 11 quinquiesdecies de decreto-legge 30 settembre 2005 n. 203, convertito con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005 n. 248.
2 ter. L’art. 88 de testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931 n. 773, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che la licenza ivi prevista, ove rilasciata per esercizi commerciali nei quali si svolge l’esercizio e la raccolta di giochi pubblici con vincita di denaro, è da intendersi efficace solo a seguito del rilascio ai titolari dei medesimi esercizi di apposita concessione per l’esercizio e la raccolta di tali giochi da parte del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.”.
Il quadro legislativo si completa poi con la previsione di cui all’art. 11 del T.U.L.P.S., il quale indica i requisiti soggettivi che devono sussistere in capo ai richiedenti le autorizzazioni di polizia, e che fa divieto di rilasciarle tra gli altri a chi abbia riportato determinati precedenti penali, tra i quali per reati connessi alla violazione della normativa relativa ai giochi d’azzardo.
2. Trattasi di legislazione che all’evidenza preclude, a chi non sia titolare della relativa concessione rilasciata dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, o non sia da un tale soggetto incaricato, di poter conseguire una valida licenza per l’esercizio di attività aventi ad oggetto gioco e scommesse. E’ così accaduto che molte Questure italiane abbiano negato il rilascio della licenza ex art. 88 T.U.L.P.S. a favore di soggetti che raccoglievano scommesse su incarico e per conto di allibratori stranieri, pur regolarmente abilitati nel rispettivo Paese, e ciò sul mero rilievo dell’assenza di titolarità , in capo agli stessi, di una concessione rilasciata a tale scopo dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ed in assenza di qualsiasi riferimento alla necessità di garantire il mantenimento dell’ordine pubblico.
3. La questione, che è identica a quella oggetto del presente ricorso, consiste quindi nello stabilire se ed eventualmente a quali condizioni un soggetto residente in Italia possa decidere di intraprendere una attività di intermediazione nel settore delle scommesse per conto di un allibratore straniero regolarmente abilitato nel suo Paese, pur in assenza della concessione prevista dalla legge italiana.
Essa è stata esaminata, funditus, nella pronuncia del Consiglio di Stato sez. VI n. 7035 del 12 novembre 2009, la quale non risulta sia stata posta in discussione da pronunce di senso contrario ad essa successive: l’Avvocatura Distrettuale ha prodotto invero alcune ordinanze che sembrano sottendere un diverso orientamento, ma questo non consta sia stato confermato anche con sentenze.
Orbene, la sopra indicata pronuncia ha rilevato come la sentenza 6 marzo 2007 pronunciata dalla Corte di Giustizia sulla causa Placanica non abbia decretato l’incompatibilità della disciplina nazionale sulla raccolta delle scommesse, con le libertà di stabilimento e di prestazioni di servizi , dal momento che tale regime risponde a ragioni di ordine pubblico. Tuttavia la disciplina nazionale risulta incompatibile con il diritto comunitario nella misura in cui rende di fatto difficoltoso l’accesso alle concessioni, e ciò in conseguenza del fatto che sussistono ingiustificate limitazioni alla partecipazione alle fare finalizzate al rilascio delle concessioni (dalle quali per un certo periodo furono escluse le società quotate in borsa con azioni anonime); del fatto che il numero di concessioni è di per sè limitato; ed infine del fatto che le concessioni già rilasciate sono state prorogate dallo Stato italiano, consentendo così ai pochi concessionari già beneficiati di continuare a godere del regime di monopolio.
L’art. 88 T.U.L.P.S., invece, è incompatibile con i principi comunitari nella misura in cui porta ad ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni al regime concessorio.
Per le anzidette ragioni la pronuncia del Consiglio di Stato in esame ha ritenuto che l’art. 88 T.U.L.P.S. sia incompatibile con i principi comunitari laddove esclude un soggetto dal rilascio della autorizzazione per il solo fatto che l’autorizzazione richiesta sia finalizzata all’attività di raccolta delle scommesse per conto di società quotate prive di concessione.
Al di fuori di detti limiti sia il regime concessorio che quello autorizzatorio devono ritenersi legittimi ed operativi, così che il diniego di autorizzazione risulta legittimo ove giustificato da motivi diversi da quelli sopra indicati.
Di tanto tenuto conto il Consiglio di Stato, nella pronuncia esaminata, ha annullato il diniego di autorizzazione ex art. 88 T.U.L.P.S. oggetto di gravame in quanto motivato non da motivi di ordine pubblico ma, appunto, per il fatto che il richiedente effettuava l’attività di raccolta di dati e scommesse per conto di società non titolare di concessione.
Detta pronuncia si attaglia perfettamente al caso di specie, che vede il provvedimento impugnato ugualmente motivato unicamente con riferimento alla mancanza di titolarità , in capo al ricorrente ed alla Goldbet Sportwetten Gmbh, della concessione rilasciata dall’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato.
Il ricorso va dunque accolto.
Tenuto conto della relativa novità della questione si giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla del decreto Cat. 11.A.3-P.A.S./2011 emesso dal Questore di Bari, a carico del ricorrente, in data 19 maggio 2011.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente
Laura Marzano, Referendario
Roberta Ravasio, Referendario, Estensore