- Camera Amministrativa

1. Edilizia e urbanistica – Domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR n. 380/2001 – Comunicazione di avvio del procedimento – Applicabilità

2. Comunicazione di avvio del procedimento – Omesso invio – Illegittimità del provvedimento conclusivo

3. Risarcimento del danno – Domanda generica e sfornita di prova – Conseguenze

1. La comunicazione di avvio del procedimento deve trovare applicazione anche ai procedimenti ad istanza di parte, stante l’inequivoco disposto di cui all’art. 8, comma 2, lett. c-ter della l. n. 241/1990. In particolare detta comunicazione (così come l’istituto del preavviso di rigetto, previsto dall’art. 10-bis della medesima legge) deve trovare applicazione anche ai procedimenti di sanatoria o di condono edilizio.

2. L’omessa comunicazione di avvio del procedimento comporta l’annullamento del provvedimento amministrativo, ove l’Amministrazione non riesca a dimostrare in giudizio – ex art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, della l. n. 241/1990 – che detto provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso.

3. La domanda di risarcimento del danno deve essere rigettata ove formulata genericamente e sfornita di riscontro probatorio.

N. 01532/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01543/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1543 del 2005, proposto da:
Zazzera Giuseppina, rappresentata e difesa dall’avv. Christian Vito Montanaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Giotta in Bari, via Abate Gimma, n. 148;

contro
Comune di Monopoli, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Bari, via Abate Gimma, n. 94;

per l’annullamento,
“1. del provvedimento a firma del Dirigente della Ripartizione Tecnica del Comune di Monopoli, Dott. Ing. Giuseppe Pezzolla, prot. 17435/Reg.Gen.153/v.e. 1934 del 04.07.2005, notificato in pari data, avente ad oggetto: “ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi” relativamente a presunte opere abusive realizzate all’immobile di sua proprietà , ubicato in Monopoli alla via T. Vitti n. 157, quarto piano, e cambio di destinazione d’uso, nonchè del provvedimento prot. n. 13894/05 del 28.07(06).2005, notificato il 04.07.2005, a firma del Dirigente della Ripartizione Tecnica del Comune di Monopoli, avente ad oggetto: “Notifica di diniego”, con cui veniva comunicato il diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria per ampliamento di alloggio ad uso residenziale;
2. di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè non conosciuto e comunque lesivo;
per la condanna
dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto conseguente agli illegittimi provvedimenti impugnati.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2011 la dott. ssa Rosalba Giansante; nessuno è comparso per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Espone in fatto la sig.ra Giuseppina Zazzera che il Comune di Monopoli, in data 7 luglio 2004, le aveva rilasciato il permesso di costruire prot. n. 11271/04 per la ristrutturazione generale dell’alloggio di sua proprietà ubicato in Monopoli alla via T. Vitti, n. 157, quarto piano, compresa la demolizione e ricostruzione del lastrico solare ed ampliamento del torrino; che a seguito di un sopralluogo effettuato in data 26 aprile 2005 e relativa relazione dell’Ufficio P.M. del VV.UU del suddetto Comune, in data 7 luglio 2004, le venivano notificate una ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi ed una ordinanza di sospensione dei lavori, in quanto risultavano realizzati lavori abusivi nel sopra specificato immobile di sua proprietà .
Riferisce che con istanza del 26 maggio 2005 essa ricorrente aveva richiesto al Comune di Monopoli il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, relativamente alle opere asseritamente ritenute abusive; che l’ente locale resistente con provvedimento prot. n. 13894/05 del 28 giugno 2005, notificato il 4 luglio 2005, aveva disposto il diniego della richiesta di permesso di costruire in sanatoria e con successivo provvedimento prot. 17435/Reg.Gen.153/v.e. 1934 del 4 luglio 2005, notificato in pari data, aveva revocato l’ordinanza di sospensione dei lavori ed ordinato la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi.
La sig.ra Zazzera ha quindi proposto il presente ricorso, ritualmente notificato il 17 ottobre 2005 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 28 ottobre 2005, con il quale ha chiesto l’annullamento dei suddetti provvedimenti: dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi prot. 17435/Reg.Gen.153/v.e. 1934 del 4 luglio 2005 e del provvedimento prot. n. 13894/05 del 28 giugno 2005 di diniego del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, adottati dal Comune di Monopoli; ha chiesto altresì la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto conseguente ai provvedimenti impugnati.
A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura:
1. violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241 del 1990, inosservanza dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., violazione del principio del giusto procedimento, del principio di trasparenza e di leale collaborazione in quanto il Comune resistente avrebbe omesso di inviare la comunicazione di avvio del procedimento;
2. violazione ed errata applicazione degli artt. 3, 10, 12, 31 e 32 del d.p.r. n. 380 del 2001, violazione dei principi generali in materia di interventi edilizi, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erronea presupposizione e motivazione, illogicità manifesta e contraddittorietà .
Parte ricorrente lamenta che le dimensioni dei due vani per cui è causa sarebbero assolutamente conformi a quanto assentito con il permesso di costruire e non vi sarebbe stato alcun cambio di destinazione d’uso in vano cucina e vano wc; essi resterebbero vani tecnici sia per dimensione che per conformazione planimetrica non potendosi considerare a tal fine la mera predisposizione di condutture ed allacci, la piastrellatura delle pareti e l’installazione di un impianto sanitario.
In ordine alla installazione di una struttura lignea, tettoia, sul lastrico solare, varrebbero le stesse considerazioni; non si potrebbe trattare nè di nuova costruzione, nè di vano costituente entità volumetria, atteso che la struttura lignea sarebbe aperta su entrambi i lati ed essa potrebbe considerarsi quale pertinenza dell’appartamento.
3. violazione ed errata applicazione dell’art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001, come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 301 del 2002, violazione, malgoverno ed errata interpretazione ed applicazione dell’art. 11 delle N.T.A. del vigente P.R.G., violazione dei principi generali in materia di sanatoria di opere edilizie, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erronea presupposizione e motivazione, illogicità manifesta e contraddittorietà , carenza di motivazione e sviamento dell’atto dalla causa tipica.
Parte ricorrente oltre a ribadire che i due vani sarebbero vani tecnici e la struttura lignea dovrebbe considerarsi pertinenza dell’appartamento, essendo peraltro non chiusa e quindi non sviluppante volume, eventualmente comunque inferiore al 20% del volume dell’edificio principale, lamenta l’inadeguatezza della motivazione; non si comprenderebbe a suo avviso in cosa consisterebbe l’eccesso volumetrico, nè avrebbe fornito idonea dimostrazione in tal senso ed essa ricorrente non avrebbe richiesto il cambio di destinazione d’uso dei due vani tecnici, come risulterebbe dal provvedimento.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Monopoli eccependo, con mera formula di stile, l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e deducendo, comunque, la sua infondatezza.
All’udienza pubblica del 13 aprile 2011è stato disposto il rinvio della causa al 13 luglio 2011, considerata la possibile definizione extragiudiziale della controversia rappresentata dal difensore del Comune di Monopoli.
Alla udienza pubblica del 13 luglio 2011 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Coglie nel segno il primo motivo di ricorso con il quale la sig.ra Giuseppina Zazzera deduce le seguenti censure: violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241 del 1990, inosservanza dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., violazione del principio del giusto procedimento, del principio di trasparenza e di leale collaborazione in quanto il Comune resistente avrebbe omesso di inviare la comunicazione di avvio del procedimento.
Il Collegio deve evidenziare che l’obbligatorietà dell’invio della comunicazione di avvio del procedimento ai provvedimenti ad iniziativa di parte, come quello oggetto di gravame, è stata disposta dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 che all’art. 8, comma 2, che prevede ciò che deve essere indicato nella comunicazione stessa, ha aggiunto la lettera c-ter) che dispone di indicare “nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza;”.
Il Collegio, concordando con la giurisprudenza prevalente già fatta propria da questa Sezione, ritiene che a seguito delle modifiche introdotte dalla suddetta legge n. 15 del 2005, sia la comunicazione di avvio del procedimento che è prevista anche nei procedimenti ad istanza di parte, sia l’istituto del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della 7 agosto 1990 n. 241 – stante la sua portata generale – trovino applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. da ultimo T.A.R. Bari, Sezione III, n. 1383 del 22 settembre 2011, T.A.R. Liguria, Genova, Sezione I, n. 666 del 22 aprile 2011).
Nella fattispecie oggetto di gravame effettivamente, considerato che non risulta in atti, nè è fatta alcuna menzione della legge n. 241 del 1990 nello stesso provvedimento di diniego di sanatoria, deve ritenersi che quest’ultimo non sia stato fatto precedere da tale necessario adempimento, quale la comunicazione di avvio del procedimento.
Il Collegio ritiene opportuno altresì precisare che non possa neppure trovare applicazione l’art. 21 octies, comma 2, secondo periodo, della legge n. 241 del 1990 in quanto il Comune di Monopoli, essendosi costituito in giudizio con una mera costituzione di stile, non ha dimostrato nel giudizio stesso che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Conclusivamente il Collegio ritiene che il profilo di illegittimità dedotto con il suillustrato motivo di ricorso abbia una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza della dedotta censura comporta l’accoglimento della domanda demolitoria del diniego di sanatoria, senza necessità di pronunziarsi sugli ulteriori motivi d’impugnazione.
L’annullamento del provvedimento prot. n. 13894/05 del 28 giugno 2005 di diniego della richiesta di permesso di costruire in sanatoria determina l’illegittimità derivata, in quanto atto presupposto, ed il conseguente annullamento del successivo provvedimento prot. 17435/Reg.Gen.153/v.e. 1934 del 4 luglio 2005 di revoca dell’ordinanza di sospensione dei lavori e di ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi del Comune di Monopoli.
Quanto alla domanda di condanna al risarcimento del danno, pure proposta con il gravame in esame, si ritiene che essa debba essere rigettata in quanto genericamente formulata e non provata.
Il Collegio, in considerazione del lungo tempo trascorso dalle vicende in causa, ritiene che sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda demolitoria e per l’effetto annulla i provvedimenti prot. n. 13894/05 del 28 giugno 2005 e prot. 17435/Reg.Gen.153/v.e. 1934 del 4 luglio 2005 del Comune di Monopoli.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente FF
Paolo Amovilli, Referendario
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore