1. Edilizia e urbanistica –  Impianti di telecomunicazione – Autorizzazione ex art. 87 D.Lgs. n. 259/2003 – Sufficienza – Permesso di costruire – Non occorre


2. Edilizia e urbanistica – Realizzazione impianti di telecomunicazione – Valutazione comunale della compatibilità  edilizio-urbanistica dell’intervento – Entro 90 giorni dalla presentazione dell’istanza


3. Edilizia e urbanistica – Impianti di telecomunicazione – Termine formazione silenzio assenso – Decorre dalla presentazione della domanda e non dalla ricezione da parte del comune del parere dell’ARPA


4. Edilizia e urbanistica – Impianti di telecomunicazione – Formazione silenzio assenso – Potere diniego istanza – Consumazione – Potere annullamento in autotutela – Sussiste


5. Edilizia e urbanistica – Impianti di telecomunicazione – Silenzio assenso – Annullamento in autotutela – Condizioni


6. Edilizia e urbanistica – Impianti di telecomunicazione – Silenzio assenso – Annullamento d’ufficio – Risarcimento danni – Limitato al periodo che va dall’emanazione del provvedimento di autotutela fino all’ordinanza giudiziale di sospensione del provvedimento stesso – Prova  del danno – Necessità 

1. La realizzazione degli impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del D.Lgs. n. 259 del 2003, norma speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità  edilizio-urbanistica dell’intervento, non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr., da ultimo,  T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, n. 915 del 15 giugno 2011 e Consiglio di Stato Sezione VI, n. 2436 del 28-04-2010).


2. La valutazione di compatibilità  edilizio-urbanistica dell’intervento costituisce un sub-procedimento del Comune da compiersi nell’ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 del suddetto art. 87 per la formazione del silenzio assenso.


3. In tema di autorizzazione per la costruzione di una stazione radio-base o relativa alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già  esistenti, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui all’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259 del 2003 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto, non rilevando la data della ricezione da parte del Comune del parere dell’A.R.P.A.; ciò in quanto il deposito del parere preventivo favorevole dell’A.R.P.A. non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto (cfr. da ultimo T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, n. 324 del 24 febbraio 2011 ed, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 7128/2010).


4. Una volta formatosi ai sensi dell’art. 87, comma 9 il silenzio assenso sull’istanza di autorizzazione alla realizzazione degli impianti di telecomunicazione, in capo al Comune residua soltanto il potere di annullamento in autotutela del silenzio assenso, non più quello di denegare l’istanza, ormai consumatosi.


5. L’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ha codificato le seguenti condizioni per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio da parte della P.A.: a) l’illegittimità  dell’atto; b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico; c) l’esercizio del potere entro un termine ragionevole; d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere (cfr., ex multis, Consiglio di Stato Sez. V, sent. n. 1946 del 07.04.2010).


6. E’ infondata la domanda di risarcimento del danno conseguente all’annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi per la realizzazione di impianti di telecomunicazione, in quanto il danno, che deve intendersi eventualmente limitato al periodo dall’emanazione del provvedimento di autotutela  fino all’ordinanza giudiziale di sospensione del provvedimento stesso, essendo stata prodotta in giudizio la comunicazione di fine lavori, non risulta provato.

N. 01488/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01795/2006 REG.RIC.
N. 01095/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1795 del 2006, proposto da: 
Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Italo De Zio Di Myra in Bari, corso Cavour, n. 156; 
contro
Comune di Noci, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Lanno e Giuseppe Napoli, con domicilio eletto presso lo Studio legale Associato Lanno & Napoli in Bari, via San Francesco d’Assisi, n.15; 

sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2007, proposto da: 
Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano De Luca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Italo De Zio Di Myra in Bari, corso Cavour, n. 156; 
contro
Comune di Noci, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Lanno e Giuseppe Napoli, con domicilio eletto presso lo Studio legale Associato Lanno & Napoli in Bari, via San Francesco d’Assisi, n.15; 
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso n. 1795 del 2006:
della “diffida inizio lavori 10 agosto 2006, prot. n. 13749/2006, con cui il Responsabile del Settore Gestione e Assetto del Territorio del Comune di Noci (Bari), in riferimento alla comunicazione di inizio lavori comunicati dalla Ericsson al Comune di Noci(Bari), il 4/08/2006, acquisita agli atti il 09/08/2006 al n. 13749, che “nessun Permesso di Costruire nè alcuna D.I.A. risulta rilasciata o intestata” alla Ericsson Tlc. S.p.A. “per la realizzazione di una stazione radio base di rete di telefonia (mobile) cellulare in standard UMTS” su area in Noci (Bari), Via Giulio Pastore n. 3, e che “da ciò consegue che i lavori dichiarati iniziati, devono ritenersi assolutamente abusivi”, in quanto ” la richiesta in atti il 14.02.2006 al n. 2704, riguarda il rilascio di autorizzazione non contemplata dal D.P.R. n. 380/2001 per le opere che trattasi”, e che “la localizzazione dell’impianto ricade in zona tipizzata dal vigente PRG Zona F3 destinata ad attrezzature pubbliche di interesse generale” i cui interventi sono soggetti a convenzionamento con la Pubblica Amministrazione, nonchè tutti gli atti preparatori, preordinati, presupposti e consequenziali, comunque connessi,
nonchè per la condanna
del Comune di Noci (Bari), in persona del Sindaco pro-tempore e del Responsabile del Procedimento, al risarcimento dei danni subiti e subendi.”
 
quanto al ricorso n. 1095 del 2007:
“del provvedimento 22 giugno 2007, prot. n. 2704/2006, spedito soltanto il 29 giugno 2007, con cui il Responsabile del Settore Gestione e Assetto del Territorio del Comune di Noci (Bari), ha notificato l’annullamento in autotutela del silenzio – assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione ex artt. 86 e 87 del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche presentata dalla Ericsson Tlc. S.p.A. il 14 febbraio 2006, prot. n. 2704, “per l’installazione di un impianto (stazione radio base) di telefonia (mobile) cellulare con sistema UMTS su suolo in Noci (Bari), Via Giulio Pastore n. 3, codice sito BA6691 – Via S. Domenico, riportato nel Catasto Terreni al foglio 43, particella 392, destinato nel Piano Regolatore Generale del Comune di Noci (Bari) a zona “F3 – zone destinate ad attrezzature pubbliche di interesse generale”, stanti l’esistenza delle plurime ragioni ostative, indicate nel provvedimento, alla realizzabilità  del complessivo intervento edilizio proposto dalla Ericsson Tlc. S.p.A., nonchè tutti gli atti preparatori, preordinati, fra cui la deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Noci (Bari), 10 agosto 2008, (atteso che tale data, citata nel provvedimento impugnato a pag. 2, riga 28) è ancora da venire mancando ancora un anno al 10 agosto 2008, probabilmente si tratta del 10 agosto 2006, atteso che il 10 agosto 2007 ancora deve venire e che la istanza di autorizzazione della Ericsson Tlc. S.p.A è del 14 febbraio 2006, come, del resto, sembrerebbe dal richiamo all’ultima riga di pag. 4 e a pag. 5, riga 6-7, con la quale sarebbe stato deliberato di sospendere ogni procedura autorizzativa relativamente alle richieste giacenti pressi l’UTC nelle more della redazione del programma Comunale per la localizzazione e l’insediamento degli impianti di telecomunicazioni e radiotelevisivi, presupposti e consequenziali, comunque connessi,
nonchè per la condanna
del Comune di Noci (Bari), in persona del Sindaco pro-tempore e del Funzionario Responsabile del Settore Gestione Assetto del Territorio, Ing. Giuseppe Pezzolla, al risarcimento dei danni subiti e subendi.”
 
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Noci in entrambi i ricorsi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza n. 825 del 30 novembre 2006, di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare proposta con il ricorso n. 1795 del 2006;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione VI n. 949 del 20 febbraio 2007, di accoglimento dell’istanza cautelare in primo grado, in riforma della suddetta ordinanza di questo T.A.R.;
Vista l’ordinanza n. 765 del 13 settembre 2007, di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare proposta con il ricorso n. 1095 del 2007;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 giugno 2011 la dott.ssa Rosalba Giansante e uditi per le parti i difensori, l’avv. Michele Mascolo su delega dell’avv Massimiliano De Luca e l’avv. Giuseppe Napoli per entrambi i ricorsi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso ritualmente notificato il 10 novembre 2006 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 17 novembre 2006, la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. ha chiesto l’annullamento della prot. n. 13749/2006 del 10 agosto 2006 con la quale il Comune di Noci (Bari) aveva diffidato essa società  ad iniziare i lavori, in riferimento alla sua comunicazione di inizio lavori del 4 agosto 2006, acquisita agli atti il 9 agosto 2006 al n. 13749; il suddetto Comune nella diffida impugnata aveva rappresentato che “nessun Permesso di Costruire nè alcuna D.I.A. risulta rilasciata o intestata” alla Ericsson Tlc. S.p.A. “per la realizzazione di una stazione radio base di rete di telefonia (mobile) cellulare in standard UMTS” su area in Noci (Bari), Via Giulio Pastore n. 3, e che “da ciò consegue che i lavori dichiarati iniziati, devono ritenersi assolutamente abusivi”, in quanto ” la richiesta in atti il 14.02.2006 al n. 2704, riguarda il rilascio di autorizzazione non contemplata dal D.P.R. n. 380/2001 per le opere che trattasi”, e che “la localizzazione dell’impianto ricade in zona tipizzata dal vigente PRG Zona F3 destinata ad attrezzature pubbliche di interesse generale” i cui interventi sono soggetti a convenzionamento con la Pubblica Amministrazione; la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. ha chiesto altresì la condanna del Comune di Noci (Bari) al risarcimento dei danni subiti e subendi.
A sostegno del gravame la ricorrente ha dedotto i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili fra cui la violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in quanto sulla sua istanza si sarebbe formato il silenzio assenso ai sensi della suddetta normativa.
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Noci deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 30 novembre 2006, con ordinanza n. 825, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Con ordinanza n. 949 del 20 febbraio 2007, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza cautelare proposta in primo grado, in riforma della suddetta ordinanza di questo T.A.R..
In data 13 maggio 2011 il Comune di Noci ha depositato il provvedimento prot. n. 2704/2006 del 22 giugno 2007 con il quale aveva notificato alla ricorrente l’annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione presentata dalla Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. n. 2704 del 14 febbraio 2006 ed il diniego alla realizzabilità  del complessivo intervento edilizio proposto dalla Ericsson medesima, stanti l’esistenza delle plurime ragioni ostative, indicate nel provvedimento stesso.
La Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., con autonomo ricorso ritualmente notificato il 20 luglio 2007 e depositato nella Segreteria del Tribunale il 1° agosto 2007, ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento prot. n. 2704/2006 del 22 giugno 2007 del Comune di Noci, nonchè della deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Noci, datata 10 agosto 2008 ma verosimilmente ritenuta da essa società  ricorrente adottata il 10 agosto 2006, con la quale era stato deliberato di sospendere ogni procedura autorizzativa relativamente alle richieste giacenti pressi l’UTC nelle more della redazione del programma Comunale per la localizzazione e l’insediamento degli impianti di telecomunicazioni e radiotelevisivi; la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. ha chiesto altresì la condanna del Comune di Noci al risarcimento dei danni subiti e subendi.
A sostegno di questo successivo ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere, errore nei motivi e nei presupposti, sviamento di potere, errore nell’iter procedimentale, carenza di pubblico interesse; la società  ricorrente contesta tutti i presupposto posti alla base del provvedimento oggetto di gravame.
In particolare lamenta che il provvedimento, contrariamente da quanto rappresentato nel provvedimento stesso, non avrebbe avuto quale presupposto un sollecito ad un riesame della pratica contenuto nell’ordinanza n. 949 del 20 febbraio 2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato che avrebbe invece altra motivazione; inoltre, in riferimento all’altro ritenuto presupposto costituito dalla deliberazione del Consiglio Comunale del Comune di Noci n. 57 del 10 agosto 2006, esso, ad avviso della ricorrente, non avrebbe potuto considerarsi tale in quanto tale deliberazione sarebbe successiva al silenzio assenso formatosi sulla istanza della ricorrente stessa.
In riferimento ai punti da 1 a 4 di cui al preavviso di rigetto richiamati e confermati dal provvedimento stesso, la ricorrente in ordine al punto 1) relativo al mancato presupposto costituito dal difetto agli atti della disponibilità  del suolo interessato all’insediamento dell’impianto di cui trattasi, rileva che il contratto di locazione, come quello da essa depositato, consente la disponibilità  dal momento del contratto e non dalla sua registrazione (12 febbraio 2007), ma che nella fattispecie concreta il locatore e proprietario dell’immobile, con atto unilaterale allegato alla istanza prodotta ai sensi dell’art. 86 e 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, aveva consentito l’installazione della stazione radio e, una volta formatosi il silenzio assenso e prima della comunicazione di inizio dei lavori, in data 5 giugno 2006, era stato sottoscritto il contratto che sarebbe necessario, a suo avviso, per l’inizio dei lavori.
In relazione al punto 2) concernente la mancata presentazione di apposita istanza ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001 o comunque ai sensi dell’art. 88 del d.lgs. n. 259 del 2003 per la realizzazione di opere civili e di scavo, parte ricorrente ha richiamato la motivazione dell’ordinanza n. 949 del 20 febbraio 2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato, che costituirebbe ormai “giudicato”, alla luce della quale “il ricorso di primo grado non appare privo di elementi di consistenza, apparendo il provvedimento impugnato basato solo su presupposti di carattere edilizio – urbanistico, senza tenere conto della speciale disciplina di cui all’invocato art. 87 del d.lgs n. 259/2003, rispetto ai cui contenuti prescrittivi l’atto impugnato non si esprime; ” e ritenuto che”il disposto di cui all’art. 88 del d.lgs n. 259/2003 (richiamato solo nelle proprie difese del Comune) non appare preclusivo – tenuto conto della natura delle opere – dell’intervento in contestazione”.
Riguardo al punto 3) in ordine al parere dell’ARPA che sarebbe risultato incompleto, la ricorrente deduce l’incompetenza del Comune e rileva che tale parere non sarebbe atto presupposto dell’autorizzazione, ma solo necessario per l’inizio effettivo; e, comunque, il Comune, considerato che l’ARPA, nonostante la nota del 30 maggio 2005, aveva dato parere favorevole avrebbe potuto proporre ricorso al T.A.R. avverso il parere stesso.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, comma 3, 87 88 e 90 del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche e del D.P.R. n. 380 del 2001 che ha approvato il T.U. delle Norme legislative e Regolamentari in materia edilizia; la ricorrente, ritornando all’ultimo punto di cui al primo motivo di ricorso, aggiunge che non occorreva alcun permesso di costruire ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, nè apposita istanza ex art, 88 del d.lgs n. 259/2003 oltre l’istanza presentata in data 14 febbraio 2006; al riguardo la società  ricorrente pone in evidenza la ratio del suddetto d.lgs n. 259/2003 richiamando il comma 3 dell’art. 4 – Obiettivi generali della disciplina di reti e servizi di comunicazione elettronica – che prevede: “La disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica è volta altresì a: “a) promuovere la semplificazione dei procedimenti amministrativi e la partecipazione ad essi dei soggetti interessati, attraverso l’adozione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti nei confronti delle imprese che forniscono reti e servizi di comunicazione elettronica;”; per quello che in questa sede interessa richiama altresì l’art. 87 – Procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici – che al comma 5 recita: “Il responsabile del procedimento può richiedere, per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell’istanza, il rilascio di dichiarazioni e l’integrazione della documentazione prodotta. Il termine di cui al comma 9 inizia nuovamente a decorrere dal momento dell’avvenuta integrazione documentale.” ed al comma 9 prevede che: “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività  di cui al presente articolo, nonchè quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già  esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma.”.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di proporzionalità , eccesso di potere per elusione di giudicato in quanto il Comune resistente avrebbe semplicemente elencato una serie di presunte illegittimità  non solo senza congruamente motivare l’interesse pubblico concreto ed attuale differente dal mero ripristino della legalità  per procedere all’annullamento d’ufficio, ma non avrebbe neppure indicato alcun interesse pubblico, nè avrebbe tenuto alcun conto degli interessi dei destinatari che si sarebbero consolidati in buona fede a seguito dell’intervenuto silenzio assenso, tenuto conto altresì che l’art. 90 del citato d.lgs n. 259/2003 qualifica le stazioni radio base per telefonia cellulare opere di pubblica utilità .
4) Incompetenza, violazione e falsa interpretazione dell’art. 97 della Costituzione e degli artt. 4 bis e 10 della legge regionale Regione Puglia n. 5 del 2002, così come modificata dall’art. 31, 1° comma, lettera d), della legge regionale n. 22 del 2006, eccesso di potere, violazione e falsa interpretazione del regolamento regionale Regione Puglia 8 marzo 2002, n. 5, 14 settembre 2005, n. 14 e dell’art. 17 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Noci, errore nei motivi e nei presupposti, sviamento di potere, errore nell’iter procedimentale, contraddittorietà  fra provvedimenti, carenza di istruttoria in quanto l’impianto di telefonia cellulare per cui è causa non rientrerebbe nell’ambito di applicazione della normativa che il Comune assume violata dovendo realizzarsi in un’area destinata ad essere di pertinenza di un edificio per l’istruzione, che di contro potrebbe risultare utile ai genitori per controllare o per raggiungere in caso di necessità  i figli e considerato altresì che le stazioni radio base per telefonia cellulare costituiscono servizio pubblico e sono assimilate ad opere di urbanizzazione primaria.
5) Violazione e falsa interpretazione del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche e de D.P.R. n. 380 del 2001 che ha approvato il T.U. delle Norme legislative e Regolamentari in materia edilizia, eccesso di potere, contraddittorietà , sviamento di potere, illogicità  manifesta in quanto il provvedimento impugnato nell’oggetto reca: “L. n. 241/90 e L. 15/05 – D.P.R. n. 380/01. Notifica del diniego all’esecuzione di lavori edili connessi alla realizzazione di una stazione radio base per la rete di telefonia cellulare in standard UMTS in Noci su area ubicata alla Via Giulio Pastore n. 3”, ma con lo stesso viene notificato “l’annullamento in autotutela del preteso, ma contestato silenzio-assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione presentata dalla Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in data 14.2.2006 n. 2704 prot., stanti l’esistenza delle plurime ragioni ostative, sopra indicate alla realizzabilità  del complessivo intervento edilizio proposto dalla Ericsson.”; considerato che la Ericsson Tlc S.p.A. non ha mai presentato, nè avrebbe dovuto presentare, come detto, alcun permesso di costruire ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, parte ricorrente lamenta che il Comune non avrebbe potuto adottare alcun diniego e comunque l’annullamento in autotutela del silenzio assenso sarebbe contraddittorio con il predetto diniego.
6) Eccesso di potere, carenza di pubblico interesse, sviamento di potere, illogicità  manifesta in quanto il riferimento al preminente interesse del Comune ad un corretto e legittimo insediamento degli impianti di telefonia mobile sul territorio anche in relazione alla deliberazione n. 57 espressa del Consiglio Comunale del Comune di Noci sarebbe assolutamente indimostrata posto che alla data di notifica del ricorso, a distanza di undici mesi dalla sua adozione (10 agosto 2006), non avrebbe neppure avviato la preventiva attività  concertativa con gli operatori del settore per la redazione del Programma di cui alla citata delibera; aggiunge che, guarda caso, essa sarebbe stata adottata lo stesso giorno della diffida adottata nei confronti di essa ricorrente e data la sua ritenuta pretestuosità  viene impugnata sia quale atto presupposto che autonomamente con il provvedimento impugnato, fatta salva la presentazione di motivi aggiunti al suo deposito.
7) Eccesso di potere, errore nei motivi e nei presupposti, illogicità  manifesta, sviamento di potere in quanto in mala fede il Comune avrebbe sostenuto nel provvedimento impugnato che la Ericsson Tlc S.p.A. non avrebbe più interesse alla stazione radio base per telefonia cellulare per cui è causa avendo già  indicato altri possibili siti di installazione delle stazioni radio base, considerato che più volte ed anche in sede di ricorso n.1795/2006 essa avrebbe già  chiarito che trattasi di altre stazioni radio base.
8) Eccesso di potere, contraddittorietà  tra provvedimenti della stessa Amministrazione in quanto il provvedimento impugnato si porrebbe in contrasto con la precedente manifestazione di volontà  della stessa amministrazione rappresentata dal silenzio-assenso quale provvedimento tacito.
9) violazione e falsa interpretazione dell’art. 41 della Costituzione in quanto il Comune resistente avrebbe leso la libertà  di iniziativa economica sancito dal suddetto art. 41; al riguardo parte ricorrente ha richiamato la giurisprudenza costituzionale sui relativi limiti.
10) violazione e falsa interpretazione degli artt. 3 e 4 del Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, Codice delle Comunicazioni Elettroniche in quanto il provvedimento impugnato, che non sarebbe supportato da valide ragioni giuridiche, avrebbe impedito ad essa ricorrente di poter operare e ciò sarebbe in contrasto con i suddetti articoli che, rispettivamente, garantiscono il diritto di iniziativa economica e pongono tra gli obiettivi generali quello di salvaguardare la libertà  di iniziativa economica.
Per quanto concerne la domanda altresì proposta di condanna al risarcimento dei danni subiti e subendi, la società  ricorrente ha rappresentato che non vi sarebbero dubbi sulla imputabilità  dell’evento dannoso di notevole entità  a carico del Comune di Noci, in persona del Sindaco pro-tempore e del Funzionario Responsabile del Settore Gestione Assetto del Territorio, Ing. Giuseppe Pezzolla, derivante dal provvedimento impugnato e dalle conseguenze che potrebbero derivare dalla esecuzione dello stesso, sia sotto il profilo del danno emergente che del lucro cessante; ha chiesto, pertanto, che le venisse risarcito il danno arrecato ed arrecando: -) per equivalente con condanna al pagamento di una somma pari all’accertando (anche mediante CTU) mancato utile di impresa che la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. avrebbe subito e subirà  (anche sotto il profilo della perdita di chance) per effetto del provvedimento impugnato, -) ovvero anche nelle forme di cui all’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 (come novellato dalla legge n. 205 del 2000), ovvero comunque ricorrendo al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c. comunque in misura non inferiore a € 200.000.000,00 (duecentomilioni/00) oltre l’eventuale danno pari ad € 1.500.000.000 (unmiliardocinquecentomilioni/00) che dovesse derivare dalla risoluzione del contratto tra la H3G e la Ericsson Tlc S.p.A..
Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Noci chiedendo il rigetto del ricorso.
Parte resistente ha presentato una memoria per la camera di consiglio del 13 settembre 2007 eccependo l’inammissibilità  del ricorso nella parte in cui la ricorrente ha chiesto l’annullamento, quale atto presupposto del provvedimento impugnato, della deliberazione del Consiglio Comunale di esso Comune n. 57 del 10 agosto 2006, in quanto tardivo, deducendo comunque l’infondatezza del ricorso e chiedendo il rigetto del gravame.
Alla camera di consiglio del 13 settembre 2007, con ordinanza n. 765, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare.
Entrambe le parti hanno prodotto documentazione per gli ambedue ricorsi.
La Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. in entrambi i ricorsi, in data 18 maggio 2011, ha depositato la comunicazione di fine lavori del 9 giugno 2008, la dichiarazione di conformità  dell’impianto alla regola dell’arte dell’11 giugno 2008 ed il parere tecnico definitivo favorevole dell’ARPA Puglia del 31 ottobre 2008.
Il Comune di Noci in data 26 maggio 2011 ha depositato una memoria per l’udienza di discussione per il ricorso n. 1795/2006 nella quale ha eccepito l’improcedibilità  del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse a seguito dell’adozione, da parte di esso stesso Comune, del provvedimento prot. n. 2704/2006 del 22 giugno 2007.
Nella medesima data del 26 maggio 2011 ha prodotto anche una memoria per l’udienza di discussione per il ricorso n. 1095/2007 nella quale ha ribadito l’infondatezza sia della domanda demolitoria che di quella risarcitoria proposte.
Alla udienza pubblica del 29 giugno 2011 entrambe le cause sono state chiamate e assunte in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene preliminarmente di disporre la riunione dei ricorsi in epigrafe per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.
Si passa, quindi, ad esaminare l’eccezione di improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso n. 1795/2006, sollevata dal Comune di Noci a seguito dell’adozione, da parte di esso stesso Comune, del provvedimento prot. n. 2704/2006 del 22 giugno 2007.
L’eccezione è fondata.
Il Comune di Noci, infatti, in data 22 giugno 2007 ha adottato il provvedimento prot. n. 2704/2006 recante in oggetto: “L. n. 241/90 e L. 15/05 – D.P.R. n. 380/01. Notifica del diniego all’esecuzione di lavori edili connessi alla realizzazione di una stazione radio base per la rete di telefonia cellulare in standard UMTS in Noci su area ubicata alla Via Giulio Pastore n. 3” e con il quale è stato notificato alla Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. l’annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione presentata dalla ricorrente in data 14 febbraio 2006, stanti l’esistenza delle plurime ragioni ostative, indicate nel provvedimento stesso, provvedimento impugnato con il riunito ricorso n. 1095/2007.
Il ricorso n. 1795/2006 deve pertanto essere dichiarato, conseguentemente, improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Quanto alle spese si ritiene che, alla luce dell’esito della causa, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese tra le parti.
Il Collegio passa, quindi, ad esaminare il ricorso n. 1095/2007.
Esso è fondato e deve, pertanto, essere accolto.
Coglie nel segno innanzitutto il quinto motivo di ricorso con il quale la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. ha dedotto la violazione e falsa interpretazione del d. lgs n. 259 del 2003 – Codice delle Comunicazioni Elettroniche e del d.p.r. n. 380 del 2001 che ha approvato il T.U. delle norme legislative e regolamentari in materia edilizia, l’illegittimità  del provvedimento oggetto di gravame per eccesso di potere, contraddittorietà , sviamento di potere, illogicità  manifesta in quanto il provvedimento impugnato nell’oggetto reca: “L. n. 241/90 e L. 15/05 – D.P.R. n. 380/01. Notifica del diniego all’esecuzione di lavori edili connessi alla realizzazione di una stazione radio base per la rete di telefonia cellulare in standard UMTS in Noci su area ubicata alla Via Giulio Pastore n. 3”, ma con lo stesso viene notificato “l’annullamento in autotutela del preteso, ma contestato silenzio-assenso formatosi sull’istanza di autorizzazione presentata dalla Ericsson Telecomunicazioni s.p.a. in data 14.2.2006 n. 2704 prot., stanti l’esistenza delle plurime ragioni ostative, sopra indicate alla realizzabilità  del complessivo intervento edilizio proposto dalla Ericsson.”; considerato che la Ericsson Tlc S.p.A. non ha mai presentato, nè avrebbe dovuto presentare, come detto, alcun permesso di costruire ai sensi del D.P.R. n. 380 del 2001, parte ricorrente lamenta che il Comune non avrebbe potuto adottare alcun diniego e comunque l’annullamento in autotutela del silenzio assenso sarebbe contraddittorio con il predetto diniego.
Il Collegio ritiene utile, preliminarmente, inquadrare la fattispecie nell’ambito della vigente normativa disciplinante la materia e partire dalla circostanza che la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., come peraltro espressamente rappresentato nella prima premessa del provvedimento impugnato, aveva presentato una istanza in data 14 febbraio 2006, assunta al protocollo n. 2704 del Comune di Noci in pari data, volta ad ottenere l’autorizzazione ex art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 per l’installazione di un impianto di telefonia mobile cellulare con sistema UMTS su area nel suddetto Comune, Via Giulio Pastore n. 3, identificato al catasto al foglio 43, p.lla 392 in zona tipizzata dal vigente PRG “Zona F3 destinata ad attrezzature pubbliche di interesse generale”.
Il Collegio ritiene di dover evidenziare che nella istanza era espressamente rappresentato che l’istanza stessa veniva inviata anche all’ARPA Puglia.
Attualmente la giurisprudenza, già  condivisa da ultimo da questa Sezione e dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, è pacifica nel ritenere che la realizzazione di impianti di telecomunicazione è subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del d. l.gs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità  edilizio-urbanistica dell’intervento, non occorrendo perciò il permesso di costruire di cui agli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, n. 915 del 15 giugno 2011 ed ex multis Consiglio di Stato Sezione VI, n. 2436 del 28-04-2010); come correttamente sostenuto da parte ricorrente nel primo motivo di ricorso la valutazione di compatibilità  edilizio-urbanistica dell’intervento costituisce un sub-procedimento del Comune da compiersi nell’ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 del suddetto art. 87 per la formazione del silenzio assenso.
Tale comma, richiamato anche a sostegno del gravame dalla ricorrente, infatti, recita: “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività  di cui al presente articolo, nonchè quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già  esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma.”
Al riguardo il Collegio ritiene opportuno precisare che, aderendo alla giurisprudenza amministrativa prevalente, ritiene che in tema di autorizzazione per la costruzione di una stazione radio-base o relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già  esistenti, il termine per la formazione del silenzio-assenso di cui all’art. 87, comma 9, del d.lgs. n. 259 del 2003 decorre dalla presentazione della domanda corredata dal progetto; nè rileva la data della ricezione da parte del Comune del parere dell’A.R.P.A. in quanto il deposito del parere preventivo favorevole dell’A.R.P.A. non è prescritto per la formazione del titolo edilizio ovvero per l’inizio dei lavori, ma solo per l’attivazione dell’impianto, parere peraltro anche intervenuto nella fattispecie oggetto del presente ricorso (cfr. da ultimo T.A.R. Puglia, Bari, Sezione III, n. 324 del 24 febbraio 2011 ed ex multis Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 7128/2010).
Passando ad analizzare la fattispecie concreta oggetto di gravame, il Collegio, condividendo il contenuto dell’ordinanza di questa Sezione n. 765 del 13 settembre 2007, con la quale è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare proposta con il presente ricorso, ritiene che il silenzio assenso si sia legittimamente formato in quanto, come rappresentato dal ricorrente nel primo motivo di ricorso e risultante in atti, il silenzio assenso, ai sensi dell’art. 87, comma 9, del d.lgs. n. 259 del 2003 si è formato il 15 maggio 2006, 90 giorni dopo la presentazione dell’istanza in data 14 febbraio 2006.
Alla luce di quanto sopra, quindi, il provvedimento impugnato non può che essere qualificato un provvedimento di annullamento del silenzio assenso, residuando in capo al Comune, una volta formatosi il silenzio assenso sulla istanza prodotta dalla ricorrente il 14 febbraio 2006, il potere di autotutela ma non più il potere di diniego dell’istanza, come indicato nell’oggetto del provvedimento medesimo.
Il Collegio deve a questo punto esaminare l’eccezione di inammissibilità  del ricorso, sollevata dal Comune di Noci, nella parte in cui la ricorrente ha chiesto l’annullamento, quale atto presupposto del provvedimento impugnato, della deliberazione del Consiglio Comunale di esso Comune n. 57 del 10 agosto 2006, in quanto tardivo.
L’eccezione è infondata in quanto, concordando con quanto prospettato da parte ricorrente, il Collegio ritiene che la suddetta deliberazione non possa considerarsi atto presupposto in quanto adottata il 10 agosto 2006 e, quindi, in data successiva alla formazione del silenzio assenso avvenuta il 15 maggio 2006.
Il Collegio deve ora valutare, conseguentemente alle suddette conclusioni, se tale potere di autotutela, nel caso specifico di annullamento d’ufficio, sia stato legittimamente esercitato.
Coglie nel segno il terzo motivo di ricorso con il quale la Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. ha dedotto le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, violazione del principio di proporzionalità , eccesso di potere per elusione di giudicato; la ricorrente lamenta che il Comune resistente avrebbe semplicemente elencato una serie di presunte illegittimità , non solo senza congruamente motivare l’interesse pubblico concreto ed attuale differente dal mero ripristino della legalità  per procedere all’annullamento d’ufficio, ma senza neppure indicare alcun interesse pubblico, nè avrebbe tenuto alcun conto degli interessi dei destinatari che si sarebbero consolidati in buona fede a seguito dell’intervenuto silenzio assenso e considerato altresì che l’art. 90 del citato d.lgs n. 259/2003 qualifica le stazioni radio base per telefonia cellulare opere di pubblica utilità .
L’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 al comma 1 dispone: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.”
La giurisprudenza amministrativa, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, ritiene che l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 abbia codificato le seguenti condizioni per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio da parte della P.A.: a) l’illegittimità  dell’atto; b) la sussistenza di ragioni di interesse pubblico; c) l’esercizio del potere entro un termine ragionevole; d) la valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere (cfr. ex multis Consiglio di Stato Sez. V, sent. n. 1946 del 07-04-2010).
Il Comune di Noci, in relazione alle censure di parte ricorrente, nella prima memoria fa riferimento all’iniziativa assunta con la citata deliberazione del C.C. n. 57 del 10 agosto 2006 che aveva lo scopo di salvaguardare il corretto utilizzo del territorio, ma anche dell’ambiente e della salute pubblica mentre nella seconda memoria conclusiva sostiene che le medesime suddette ragioni sarebbero state puntualmente esternate nel provvedimento impugnato nella cause legittimanti l’annullamento e precisamente: “a) violazione TU edilizia¦;.b) inosservanza prescrizioni PRG; c) contrasto istanza con prescrizioni regionali¦.; d) inefficacia parere reso dall’ARPA¦;”.
Il provvedimento impugnato recita: “Tenuto conto¦¦che risulta preminente l’interesse del Comune di Noci in relazione ad un corretto e legittimo insediamento degli impianti di telefonia mobile sul territorio, a fronte di plurime ragioni che , invece, militano a sfavore della assentibilità  dell’opera Ericsson così come proposta, anche in relazione alla determinazione espressa dal Consiglio Comunale con la citata deliberazione.”
Il Collegio deve innanzitutto rilevare che le cause legittimanti indicate nei punti da a) a d), indicate nella memoria conclusiva, sono palesemente cause di annullamento volte al ripristino della legalità ; quanto alla delibera di C.C. , quest’ultimo ha ritenuto di pianificare ed effettuare la dislocazione degli impianti in attuazione del richiamato regolamento regionale 19 giugno 2006 n. 7 – Regolamento per l’applicazione della L.R. 8 marzo 2002, n. 5, recante “Norme transitorie per la tutela dall’inquinamento elettromagnetico prodotto da sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenza tra 0Hz e 300GHz” che alla lettera F concernente la Pianificazione comunale recita: “I Comuni possono dotarsi di piani annuali di localizzazione per disciplinare l’insediamento degli impianti al fine di minimizzarne l’impatto estetico e territoriale nonchè di minimizzare e rendere uniforme l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici. I piani perseguono la realizzazione del principio di precauzione contemplato dall’art. 174 del Trattato UE e dei relativi corollari A.L.A.R.A. ed A.L.A.T.A. intervenendo sulle scelte tecnologiche e su quelle localizzative al fine di assicurare il minor grado possibile di impatto degli impianti, senza pregiudizio per le esigenze del servizio e fermo restando il rispetto degli obiettivi di qualità , e perseguendo lo scopo di minimizzare e rendere omogenea ed uniforme l’esposizione dei cittadini.”
In particolare poi aggiunge: “Le scelte dei piani vengono operate su base non interferenziale con impianti di altri soggetti concessionari o autorizzati legittimamente operanti. La mancata approvazione del piano non costituisce motivo ostativo al perfezionamento delle procedure autorizzatorie sub A.”
Considerato, quindi, che l’impianto della ricorrente deve ritenersi legittimamente operante sulla base del silenzio assenso legittimamente formatosi, la procedura di pianificazione richiamata non può sicuramente ritenersi il preminente interesse pubblico richiesto dalla norma che la ricorrente assume violata.
Nè risulta alcuna valutazione degli interessi dei destinatari, nè dei controinteressati rispetto all’atto da rimuovere.
Come sostenuto dalla ricorrente il suo interesse non è stato proprio preso in considerazione; il Comune ha fatto anzi riferimento alla possibilità  di soddisfare l’interesse della ricorrente in altri siti, che però riguardano altre richieste; d’altro canto l’interesse all’impianto di via Pastore n. 3 è già  ampiamente dimostrata dalla proposizione di ben due ricorsi presso questo Tribunale di cui trattasi, ma del quale il Comune non ha tenuto conto in violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, come censurato dalla Ericsson Telecomunicazioni S.p.A..
Il Collegio, conclusivamente, ritiene che i profili di illegittimità  dedotti con le sopra illustrate censure abbiano una indubbia valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicchè la fondatezza delle dedotte censure comporta l’accoglimento della domanda demolitoria del ricorso n. 1095/2007, senza necessità  di pronunziarsi sugli ulteriori motivi d’impugnazione.
Il Collegio rigetta, invece, la domanda per la condanna al risarcimento del danno, pure formulata con il gravame in esame, in quanto il danno, che deve intendersi eventualmente limitato al periodo dall’emanazione del provvedimento fino all’ordinanza di sospensione del provvedimento stesso, essendo stata prodotta in giudizio la comunicazione di fine lavori, non risulta provato.
Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo.
Conclusivamente, per i suesposti motivi, deve essere dichiarata l’improcedibilità  del ricorso n. 1795/2006 per sopravvenuto difetto di interesse; quanto al ricorso n. 1095/2007 deve essere accolta la domanda demolitoria e, per l’effetto, deve essere annullato il provvedimento prot. n. 2704/06 del 22 giugno 2007 del Comune di Noci; deve essere respinta la domanda risarcitoria.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione.
Dichiara il ricorso n. 1795/2006 improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Accoglie la domanda demolitoria del ricorso n. 1095/2007 e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. 2704/06 del 22 giugno 2007 del Comune di Noci; respinge la domanda risarcitoria.
Dispone la compensazione delle spese nel ricorso n. 1795/2006.
Condanna il Comune di Noci al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00) in favore della Ericsson Telecomunicazioni S.p.A. nel ricorso n. 1095/2007.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Paolo Amovilli, Presidente FF
Francesca Petrucciani, Referendario
Rosalba Giansante, Referendario, Estensore