1. Contratti pubblici –  Appalto – Oneri per la sicurezza – Possibilità  di praticare il ribasso sugli oneri per la sicurezza – Esclusione.
 
 
 
2. Contratti pubblici – Appalto – Oneri per la sicurezza – Esclusione automatica del concorrente che pratichi il ribasso sugli oneri per la sicurezza – Previsione espressa della lex specialis di gara – Non occorre.
 

1. In tema di appalto di opere pubbliche, gli oneri per la sicurezza costituiscono un elemento economico che non fa parte dell’offerta; infatti questa, composta da prezzi sui quali per la concorrenzialità  insita nella gara l’offerente pratica un ribasso, non può contenere un prezzo che per legge non è passibile di ribasso   quindi, essendo corrisposto in misura invariabile a chiunque risulti aggiudicatario, non costituisce elemento di confronto e di scelta del contraente.
 
 
 
 
 
2. In tema di appalto di opere pubbliche, anche in mancanza di espressa previsione della lex specialis di gara, deve essere escluso il concorrente che pratichi il ribasso sugli oneri della sicurezza, in virtù del principio generale per il quale gli oneri per la sicurezza non possono mai essere assoggettati a ribasso.
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Vedi Cons. di Stato, sez. V, sentenza breve 14 dicembre 2011, n. 6558;  ric. n. 9313 – 2011
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N. 01397/2011 REG.PROV.COLL.
 
N. 01321/2010 REG.RIC.
 
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REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
 
(Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 1321 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A.T.I. Perrone Luigi s.a.s. – Be.Te.Co. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Vito Petrarota, con domicilio eletto presso lo studio legale associato Trevi in Bari, via Tommaso Fiore, 62;
 
contro
 
Comune di Trani, rappresentato e difeso dall’avv. Michele Capurso, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Caponio in Bari, via S. Lioce, 52;
 
nei confronti di
 
Ditta individuale Antonacci Antonio, in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Dema Impianti s.r.l. e Patella Francesco, rappresentata e difesa dall’avv. Emanuele Tomasicchio, con domicilio eletto presso l’avv. Dodaro in Bari, via F.S. Abbrescia, 83/B;
 
per l’annullamento,
 
previa sospensione dell’efficacia,
 
– della nota n. 27843 del 5 luglio 2010, con la quale la stazione appaltante ha comunicato, all’esito del controllo d’ufficio, l’esclusione dell’A.T.I. ricorrente dalla gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza della Scuola Media “G. Rocca” e l’aggiudicazione definitiva a favore dell’A.T.I. Antonacci Antonio – Dema Impianti s.r.l. – Patella Francesco di Trani;
 
– di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso, ancorchè non conosciuto;
 
 
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; 
 
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trani e della Ditta individuale Antonacci Antonio, in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Dema Impianti s.r.l. e Patella Francesco;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 per le parti i difensori avv.ti Daniela Lovicario, su delega dell’avv. Vito Petrarota, Giovanni Caponio, su delega dell’avv. Michele Capurso, e Giacomo Valla, su delega dell’avv. Emanuele Tomasicchio;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
 
 
FATTO e DIRITTO 
 
Il Comune di Trani con bando di gara n. 09/2010 ha indetto una procedura aperta, ai sensi degli artt. 3, 53 e 55 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni ed integrazioni, volta all’affidamento dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza della Scuola Media “G. Rocca”.
 
Il criterio di aggiudicazione indicato nel bando è quello del prezzo più basso.
 
Il bando nel paragrafo intitolato “Importi” contempla un importo totale del progetto pari ad € 299.044,00, un importo dei lavori soggetto a ribasso di € 231.611,00, oneri della sicurezza non soggetti a ribasso pari ad € 5.500,00 ed un importo complessivo dell’appalto (compresi oneri per la sicurezza) pari ad € 237.111,00, IVA esclusa.
 
Secondo quanto previsto a pag. 3 della lex specialis di gara nell’offerta si deve specificare che “il prezzo complessivo offerto è al netto degli oneri di sicurezza”.
 
L’odierna ricorrente A.T.I. Perrone Luigi s.a.s. – Be.Te.Co. s.r.l. veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dell’appalto, avendo proposto un ribasso percentuale del 26,389% sull’importo a base d’asta.
 
Successivamente con la gravata nota n. 27843 del 5.7.2010 la stazione appaltante rilevava che nel computo metrico dei lavori dell’A.T.I. ricorrente vengono elencati a pagg. 21 e 22 i costi di sicurezza numerati da 300sic a 356sic per l’importo di € 5.500,00; che dal riesame della lista delle lavorazioni della stessa A.T.I. l’importo totale offerto pari ad € 170.491,16 risulta comprensivo dei costi, peraltro ribassati, relativi agli oneri di sicurezza; che vi è un obbligo di legge di scorporare dall’offerta economica gli oneri di sicurezza; che il bando prescrive – a pena di esclusione – l’indicazione dei prezzi al netto degli oneri di sicurezza.
 
Conseguentemente la stazione appaltante procedeva con la suddetta nota all’esclusione dell’A.T.I. Perrone – Be.Te.Co. con contestuale aggiudicazione definitiva della gara in favore della controinteressata A.T.I. Antonacci Antonio – Dema Impianti s.r.l. – Patella Francesco di Trani.
 
La ricorrente A.T.I. Perrone Luigi s.a.s. – Be.Te.Co. s.r.l. impugna con l’atto introduttivo la menzionata nota n. 27843 del 5.7.2010.
 
Evidenzia parte ricorrente che in virtù di specifica previsione del bando l’importo dei lavori soggetto a ribasso è pari ad € 231.611,00 (corrispondente all’importo posto a base di gara); che il bando precisa, altresì, l’importo degli oneri di sicurezza ammontanti ad € 5.500,00, nonchè l’importo complessivo dell’appalto pari ad € 237.111,00 (i.e. la somma dell’importo a base di gara e degli oneri di sicurezza); che tali ambigue prescrizioni della lex specialis di gara hanno indotto essa ricorrente a ritenere che l’importo complessivo posto a base di gara fosse pari ad € 231.611,00 ed, in quanto soggetto a ribasso, che lo stesso fosse al netto degli oneri per la sicurezza; che conseguentemente la percentuale del ribasso è stata calcolata rispetto al predetto importo e quantificata della misura del 26,389%; che la stazione appaltante ha ritenuto di operare l’esclusione dalla gara in quanto l’importo offerto (€ 170.491,16) è risultato comprensivo degli oneri di sicurezza essendo stata la percentuale di ribasso calcolata rispetto all’importo a base di gara; che la lex specialis di gara non sanziona con l’esclusione le suddette irregolarità .
 
Rileva, inoltre, l’A.T.I. Perrone – Be.Te.Co. che, essendo contraddittorio ed ambiguo il bando di gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto optare per una interpretazione dello stesso che consentisse la massima partecipazione ed in linea con il principio di buona fede di cui agli artt. 1337 e 1366 codice civile, eventualmente anche richiedendo chiarimenti ai sensi dell’art. 46 dlgs n. 163/2006; che quindi parte resistente avrebbe dovuto richiedere una regolarizzazione dell’offerta; che in ogni caso ai sensi dell’art. 90 d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554 la commissione di gara in sede di controllo era tenuta a procedere alla correzione dei prezzi unitari sulla scorta della percentuale di ribasso formulata; che la previsione in ordine al non assoggettamento a ribasso degli oneri di sicurezza non è logicamente incompatibile con la loro inclusione nell’offerta; che la stazione appaltante ha ritenuto essere l’importo posto a base di gara (i.e. â‚¬ 231.611,00) al lordo degli oneri di sicurezza, seppure la lex specialislasciasse intendere il contrario; che il provvedimento impugnato è carente sotto il profilo motivazionale non avendo la stazione appaltante esposto le ragioni giuridiche e di fatto poste a fondamento dello stesso.
 
Con ricorso per motivi aggiunti l’A.T.I. Perrone Luigi – Be.Te.Co. impugna la nota n. 27843 del 5.7.2010 con nuove censure.
 
In particolare deduce parte ricorrente di aver rapportato, ai fini della determinazione della percentuale di ribasso (26,389%), il prezzo complessivo dell’offerta (€ 170.491,16) all’importo posto a base di gara al netto degli oneri di sicurezza (€ 231.611,00); che le incongruità  riscontrate nella lista delle lavorazioni in ordine alle voci 300sic e 356sic del computo metrico afferenti gli oneri della sicurezza sono insuscettibili di incidere sull’attendibilità  dell’offerta nel suo complesso; che in ogni caso la stazione appaltante ai sensi dell’art. 90 d.p.r. n. 554/1999 avrebbe dovuto procedere alla correzione dei prezzi unitari; che le incongruità  contestate costituiscono al più una mera irregolarità  sanabile; che il provvedimento di esclusione è viziato da difetto di motivazione; che lo stesso non è stato preceduto dall’avviso di avvio del procedimento di secondo grado.
 
Si costituivano l’amministrazione comunale e la Ditta individuale Antonacci Antonio, in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Dema Impianti s.r.l. e Patella Francesco, resistendo al gravame.
 
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, sia infondato.
 
Invero, costituisce principio generale dell’ordinamento giuridico (oltre che clausola della lex specialis di gara la cui violazione è espressamente sanzionata con l’esclusione) quello in forza del quale gli oneri di sicurezza non sono soggetti a ribasso percentuale.
 
Secondo Cons. Stato, Sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 393 “In tema di appalto di opere pubbliche, gli oneri per la sicurezza costituiscono un elemento economico che non fa parte dell’offerta; infatti questa, composta da prezzi sui quali per la concorrenzialità  insita nella gara l’offerente pratica un ribasso, non può contenere un prezzo che per legge non è ribassabile e quindi, essendo corrisposto in misura invariabile a chiunque risulti aggiudicatario, non costituisce elemento di confronto e di scelta del contraente.”.
 
Anche l’Autorità  di Vigilanza sin dal 2002 (cfr. deliberazione n. 114 del 29 aprile 2002) ha considerato legittima e doverosa l’esclusione dalla gara in conseguenza dell’erroneo inserimento, da parte del concorrente, dell’importo degli oneri di sicurezza nella somma sulla quale operare il corrispondente ribasso.
 
Eseguendo un mero calcolo aritmetico dei prezzi a misura riportati nel computo metrico si ricava che il prezzo complessivo offerto dalla ricorrente pratica illegittimamente il ribasso anche sulle voci inerenti i costi della sicurezza.
 
Vi è, quindi, un contrasto tra quanto dichiarato dall’A.T.I. Perrone – Be.Te.Co. nell’offerta (e cioè che i prezzi fossero al netto degli oneri della sicurezza) ed i calcoli desumibili dal computo metrico.
 
La conseguenza è stata inevitabilmente la doverosa esclusione della stessa.
 
In ogni caso, l’A.T.I. ricorrente non ha impugnato in questa sede le clausole del bando di gara e del disciplinare oggetto di contestazione che essa stessa sostiene essere ambigue.
 
E comunque, anche laddove la lex specialis di gara nulla avesse disposto al riguardo, sarebbe rimasto fermo il principio generale in virtù del quale gli oneri per la sicurezza non possono mai essere assoggettati a ribasso, pena l’esclusione dalla gara.
 
Non è, peraltro, condivisibile l’affermazione di parte ricorrente secondo cui la lex specialis di gara sarebbe sul punto ambigua, tenuto altresì conto della circostanza che nessuna delle altre imprese partecipanti alla procedura è incorsa nella suddetta violazione.
 
Nel caso di specie, conseguentemente non sussiste alcun difetto di motivazione o di istruttoria, nè alcuna violazione del principio del favor partecipationis.
 
In conclusione, la previsione del bando di gara in virtù della quale il prezzo complessivo offerto deve essere al netto degli oneri di sicurezza e l’importo dei lavori soggetto a ribasso è esclusivamente la somma di € 231.611,00 non dà  adito ad alcun dubbio di sorta.
 
L’A.T.I. ricorrente, avendo incluso nella propria offerta gli oneri di sicurezza in tal modo sottoponendoli a ribasso percentuale, ha violato una specifica clausola del bando (v. paragrafo “Importi” a pag. 1: «Gli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non sono soggetti a ribasso d’asta») la cui inosservanza è espressamente sanzionata con l’esclusione (v. paragrafo “Requisiti di partecipazione – documentazione richiesta” a pag. 3: «¦ In calce all’ultima facciata dell’offerta deve essere riportata la dichiarazione che “Il prezzo complessivo offerto è al netto degli oneri di sicurezza” ¦ Pena l’esclusione, l’offerta deve essere redatta con le prescrizioni e nella forma innanzi descritte. ¦»).
 
Infine, per quanto concerne la contestazione formulata da parte ricorrente nei motivi aggiunti relativa alla violazione dell’art. 7 legge 7 agosto 1990, n. 241 (i.e. omessa comunicazione di avvio del procedimento), può certamente operare in siffatta ipotesi la previsione normativa fondata sul principio del raggiungimento dello scopo di cui all’art. 21 octies, comma 2 legge n. 241/1990, poichè, anche se fosse stato comunicato all’A.T.I. Perrone – Be.Te.Co. l’avvio del procedimento di esclusione, è evidente che la stazione appaltante sarebbe giunta alla stessa conclusione, avendo la suddetta A.T.I. violato una specifica e non ambigua clausola del bando di gara la cui applicazione costituisce esercizio di un potere amministrativo vincolato.
 
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione sia del ricorso introduttivo che di quello per motivi aggiunti.
 
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
 
P.Q.M.
 
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.
 
Condanna la ricorrente A.T.I. Perrone Luigi s.a.s. – Be.Te.Co. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Trani, liquidate in complessivi € 10.000,00, oltre accessori come per legge.
 
Condanna la ricorrente A.T.I. Perrone Luigi s.a.s. – Be.Te.Co. s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ditta individuale Antonacci Antonio, liquidate in complessivi € 10.000,00, oltre accessori come per legge.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
 
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
 
Corrado Allegretta, Presidente
 
Giuseppina Adamo, Consigliere
 
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 28/09/2011
 
IL SEGRETARIO
 
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

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