- Camera Amministrativa

1. Ambiente ed ecologia – Rinnovabili – Procedimento amministrativo – Autorizzazione per impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonte eolica – Efficacia erga omnes e retroattiva della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma regolatrice del procedimento – Principio non applicabile in presenza di un’istruttoria accurata e puntuale da parte dell’Amministrazione procedente –

2. Ambiente ed ecologia – Rinnovabili – Verifica di assoggettabilità a V.I.A. – Giudizio connotato da discrezionalità amministrativa di ampia latitudine – Sindacabilità da parte del G.A. nei casi di istruttoria assente o manifestamente illegittma

3. Ambiente ed ecologia – Rinnovabili – Procedimento amministrativo – Verifica di assoggettabilità a V.I.A. – Obbligo di preavviso di rigetto ex art. 10 bis della l. 241/1990 – Non sussiste –

4. Ambiente ed ecologia – Rinnovabili – Verifica di assoggettabilità a V.I.A. – Silenzio assenso su esonero da V.I.A. per decorrenza del termine breve previsto dalla legge regionale di settore – Non sussiste per necessaria applicazione dei principi comunitari in subiecta materia che impongono l’emanazione di un provvedimento esplicito –

5. Processo amministrativo – Chiaro contrasto di norme dell’ordinamento interno con norme e principi di diritto comunitario – Disapplicazione della norma interna da parte del G.A. – Assenza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia – Ammissibilità –

6. Ambiente ed ecologia – Rinnovabili – Verifica di assoggettabilità a V.I.A. – Obbligo gravante sull’Amministrazione pubblica di lealtà procedimentale nei confronti del privato istante –

1. L’istruttoria procedimentale puntuale, che tenga conto delle caratteristiche del progetto e degli elementi di compatibilità dello stesso con le esigenze di tutela del sito, escludendo l’applicazione automatica e vincolata delle norme regolamentari regionali, determina l’irrilevanza della sopravvenuta incostituzionalità delle stesse norme nel procedimento in questione.

2. La valutazione di impatto ambientale e la relativa verifica preliminare, sono rese sulla base dell’esercizio di discrezionalità amministrativa di ampia latitudine, in quanto fondate non sulla base di un mero giudizio tecnico, ma sull’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità , o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, tanto che l’incongruità della motivazione renda evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione.

3. Il preavviso di rigetto non è obbligatorio nell’ambito della procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale. Detta pronuncia, infatti, non comporta un vero e proprio rigetto dell’iniziativa progettuale, ma solo la necessità di un rinvio della stessa alla procedura ordinaria di v.i.a., ove potrà essere effettuata una più ampia istruttoria in ragione della rilevanza delle questioni sottese, istruttoria che potrà anche concludersi con un giudizio di assenso alla realizzazione dell’opera, seppure con prescrizioni.

4. La formazione di un provvedimento implicito di esclusione della v.i.a. per decorso del termine breve si porrebbe in contrasto con i principi comunitari che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale dell’intervento, anche attraverso l’adozione di eventuali prescrizioni correttive, sulla base di un’analisi sintetico – comparativa ex se incompatibile con il modulo tacito di formazione della volontà amministrativa.

5. Non vi è necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in base alla nota teoria dell’atto chiaro, qualora il contenuto della norma comunitaria che si intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lascia spazio ad alcun ragionevole dubbio.

6. L’amministrazione pubblica, in ottemperanza all’obbligo di lealtà procedimentale, deve agire per consentire al privato di regolarizzare l’istanza qualora la mancata produzione di documenti ritenuti ex lege necessari al procedimento, non sia dipesa da inerzia o negligenza dell’istante. La Regione, constatata la perdurante mancanza del piano asseverato, necessario ex lege e rimesso all’iniziativa dell’impresa richiedente, avrebbe dovuto concedere a quest’ultima la proroga finalizzata ad ottenere da Terna s.p.a. l’indicazione del punto di allaccio alla rete, poichè, secondo quanto prospettato dalla stessa impresa, l’ottenimento della soluzione tecnica di connessione costituisce, per prassi degli istituti bancari, il presupposto indefettibile per la redazione del piano di investimento e per la sua asseverazione. Nel caso di specie la scelta dell’amministrazione di non concedere la proroga chiesta dall’istante per ottenere l’asseverazione del piano economico e finanziario da parte di un istituto bancario è risultata irragionevole e sproporzionata perchè l’Amministrazione ha voluto concludere con l’archiviazione, nel giro di poche settimane, un procedimento in corso da circa quattro anni.

N. 01205/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01835/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1835 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da Aurea s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, 43;
contro
Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Liberti, con domicilio eletto in Bari, lungomare Nazario Sauro, 31;
per l’annullamento
– della determinazione n. 303 del 6 luglio 2010 della Regione Puglia, con cui si è disposto di assoggettare alla procedura di valutazione di impatto ambientale il progetto relativo all’impianto eolico da realizzare nei Comuni di Castelluccio dei Sauri e Bovino, proposto con istanza del 4 aprile 2007;
– del provvedimento n. 14335 del 6 ottobre 2010, con cui la Regione Puglia, con riferimento al medesimo procedimento volto al rilascio dell’autorizzazione unica per la realizzazione dell’impianto eolico, ha disposto l’archiviazione della pratica;
– del provvedimento n. E/188/2007 del 9 marzo 2011, con cui la Regione Puglia ha confermato l’archiviazione della pratica per il rilascio dell’autorizzazione unica;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Valeria Pellegrino (per delega di Gianluigi Pellegrino) e Maria Liberti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La ricorrente Aurea s.r.l. ha richiesto alla Regione Puglia, in data 4 aprile 2007, l’autorizzazione per la costruzione ed esercizio di un impianto eolico nei Comuni di Castelluccio dei Sauri e Bovino.
Con sentenza n. 1734 del 3 aprile 2009, il TAR Campania – Napoli, Settima Sezione, ha accolto il ricorso proposto dalla Aurea s.r.l. avverso il silenzio-inadempimento ed ha ordinato alla Regione Puglia di pronunciarsi, nel termine di sessanta giorni, sulla domanda di autorizzazione.
Dopo uno scambio di corrispondenza tra gli uffici regionali e la società , sono stati adottati i provvedimenti indicati in epigrafe, impugnati con il ricorso originario (notificato il 15 novembre 2010), e cioè:
a) la determinazione n. 303 del 6 luglio 2010, mediante la quale la Regione Puglia ha stabilito di assoggettare il progetto a valutazione di impatto ambientale;
b) il provvedimento n. 14335 del 6 ottobre 2010, con cui la Regione Puglia ha disposto l’archiviazione del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, in quanto la società richiedente non ha prodotto entro il termine assegnato il piano economico-finanziario asseverato da un istituto bancario, ai sensi dell’art. 4 della legge regionale n. 31 del 2008.
2. Avverso il primo provvedimento, di screening ambientale, la ricorrente deduce violazione del d. lgs. n. 387 del 2003, violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 16 della legge regionale n. 11 del 2001 ed illogicità manifesta: afferma, in sintesi, che la Regione avrebbe ignorato il già perfezionato silenzio-assenso sull’esclusione dalla v.i.a. (per decorso del termine di sessanta giorni previsto dalla legge regionale), avrebbe omesso di inviare il preavviso di rigetto ed avrebbe, in ogni caso, erroneamente apprezzato l’impatto ambientale dell’intervento sulle risorse idrogeologiche e paesaggistiche e sugli insediamenti antropici esistenti.
3. Avverso il secondo provvedimento, di definitiva archiviazione del procedimento per il rilascio dell’autorizzazione unica, deduce violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, violazione del d. lgs. n. 387 del 2003, violazione della legge regionale n. 31 del 2008, violazione della legge regionale n. 11 del 2001 ed eccesso di potere per irrazionalità manifesta: afferma, in sintesi, che la Regione avrebbe dovuto preavvisare dell’intenzione di denegare l’autorizzazione, che in ogni caso la previsione dell’art. 4 della legge regionale n. 31 del 2008 (sulla necessità di produrre il piano economico-finanziario asseverato da un istituto bancario) non opererebbe retroattivamente sui progetti già presentati, che il ritardo nella consegna del piano economico-finanziario sarebbe giustificato dalla mancata indicazione da parte di Terna s.p.a. del punto di allaccio alla rete, non imputabile ad inerzia o negligenza dell’impresa richiedente l’autorizzazione, e che, pertanto, la decisione di archiviare l’istanza sarebbe ingiusta e sproporzionata.
4. Si è costituita la Regione Puglia, depositando documenti e chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
L’istanza cautelare è stata parzialmente accolta da questa Sezione, con ordinanza n. 958 del 16 dicembre 2010, che ha sospeso il solo provvedimento di archiviazione, ravvisando violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990. La decisione è stata riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 131 del 19 gennaio 2011 ha sospeso anche gli effetti del provvedimento di screening ambientale.
5. La Regione, in ottemperanza alla sospensiva, ha riaperto il procedimento e, con nota del 7 febbraio 2011, ha invitato la società ricorrente ad inviare osservazioni. Quindi, con provvedimento n. E/188/2007 del 9 marzo 2011, ha nuovamente disposto l’archiviazione della pratica per il rilascio dell’autorizzazione unica, a causa della mancata produzione del piano economico-finanziario asseverato da un istituto bancario.
6. Con i motivi aggiunti (notificati il 25 maggio 2011), la ricorrente impugna tale ultimo atto, deducendo ancora una volta violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, difetto di motivazione, elusione del giudicato cautelare ed eccesso di potere per irrazionalità manifesta: afferma che la Regione, anzichè concludere immotivatamente per la seconda volta il procedimento, avrebbe dovuto concederle un termine ragionevole per ottenere da Terna s.p.a. l’indicazione del punto di allaccio alla rete, che a sua volta costituisce il presupposto indefettibile per la redazione del piano di investimento e per la richiesta dell’asseverazione bancaria.
La difesa della Regione Puglia ha replicato ai motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2011, le parti hanno dichiarato di rinunciare ai termini a difesa sui motivi aggiunti e la causa è passata in decisione.
DIRITTO
1. E’ parzialmente improcedibile il ricorso originario, in relazione al provvedimento di archiviazione n. 14335 del 6 ottobre 2010, in quanto la Regione Puglia, a seguito dell’accoglimento da parte di questo Tribunale dell’istanza di sospensiva, ha riaperto il procedimento ed ha adottato un nuovo atto, di tenore identico, che ha sostituito nel contenuto e negli effetti l’archiviazione impugnata inizialmente dalla società ricorrente.
2. Quanto alla determinazione n. 303 del 6 luglio 2010, il ricorso è infondato e va respinto.
2.1. La Regione Puglia ha deciso di assoggettare a valutazione di impatto ambientale il progetto presentato dalla Aurea s.r.l. per la realizzazione di un impianto eolico nei Comuni di Castelluccio dei Sauri e Bovino.
In primo luogo va constatato che è vero che, nella parte motiva del provvedimento impugnato, si fa espresso richiamo al regolamento regionale n. 16 del 2006, contenente la disciplina sullo svolgimento della valutazione di impatto ambientale per la realizzazione di impianti eolici, che è stato interamente caducato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 344 del 26 novembre 2010 (resa nel giudizio di legittimità costituzionale promosso da questa Sezione, con ordinanza n. 148 del 9 settembre 2009, riguardante l’art. 3, comma 16, della legge regionale n. 40 del 2007 che aveva, per così dire, legificato il regolamento regionale n. 16 del 2006, prevedendo che “la realizzazione dei parchi eolici è disciplinata dalle direttive di cui al regolamento 4 ottobre 2006, n. 16”).
Tuttavia, nella concreta fattispecie, la Regione Puglia ha svolto un’istruttoria puntuale sulle caratteristiche del progetto e sulla sua compatibilità con le esigenze di tutela del sito, onde pervenire alla decisione sullo screening ambientale. Ne discende l’irrilevanza della sopravvenuta incostituzionalità delle norme regolamentari regionali, delle quali non è stata fatta applicazione automatica e vincolata (nello stesso senso, su fattispecie analoga: TAR Puglia, Bari, sez. I, 18 novembre 2010 n. 3915).
Nel merito, il provvedimento impugnato non viola le direttive comunitarie e le normativa interna in materia di valutazione d’impatto ambientale e non è affetto da carenza di istruttoria e di motivazione, come viceversa sostenuto dalla ricorrente.
La Regione ha ritenuto che l’opera proposta necessiti di essere sottoposta a v.i.a., in quanto:
– il sito, un altopiano di quota media di circa 300 metri sul livello del mare, è inserito nel contesto del Subappennino Dauno, territorio di pregio paesaggistico;
– la relazione di screening risulta carente delle check-list floro-faunistiche e, comunque, evidenzia che il corso d’acqua del Cervaro (distante circa 1 Km dall’impianto) rappresenta la dominante ambientale che caratterizza l’area e definisce uno dei più importanti corridoi ecologici di collegamento tra le aree umide costiere e la aree lacustri dell’entroterra, popolate da un gran numero di specie di uccelli acquatici;
– lo studio di impatto acustico risulta insufficiente;
– lo studio sulla gittata massima degli elementi rotanti, in caso di rottura, non risulta sufficiente;
– l’elettrodotto di connessione attraverserà un’area classificata R2 dal vigente piano di assetto idrogeologico;
– alcune torri sono poste a modesta distanza dal reticolo fluviale e dal canale Fosso Pozzo Vitolo.
La giurisprudenza ha ripetutamente chiarito che, nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale, ed a maggior ragione nell’effettuare la verifica preliminare, l’Amministrazione esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile solo in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti (cfr. Trib. Sup. acque pubbliche, 11 marzo 2009, n. 35; Cons. Stato, sez. VI, 19 febbraio 2008 n. 561; Id., sez. IV, 5 luglio 2010 n. 4246).
Ed in ogni caso, la valutazione d’impatto ambientale non costituisce un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera, apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 2009 n. 4206; Id., sez. V, 21 novembre 2007 n. 5910; Id., sez. VI, 17 maggio 2006 n. 2851; Id., sez. IV, 22 luglio 2005 n. 3917; cfr. da ultimo TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 maggio 2010 n. 1897).
Nella fattispecie, la Regione ha congruamente motivato il proprio giudizio, che peraltro non comporta affatto il definitivo diniego alla realizzazione degli impianti, ma si limita a disporre lo svolgimento della procedura di valutazione di impatto ambientale.
Per tale parte il ricorso è pertanto infondato e deve essere respinto.
2.2. Egualmente infondata è la censura con cui le ricorrenti deducono violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Non si discute, beninteso, circa la natura lato sensu provvedimentale dell’atto conclusivo del sub-procedimento di screening (in questo senso Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2009 n. 1213, che sul piano processuale, condivisibilmente, ne afferma l’immediata impugnabilità ).
Vi è che il preavviso di rigetto non è obbligatorio nell’ambito della procedura di verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale. Detta pronuncia, infatti, non comporta un vero e proprio rigetto dell’iniziativa progettuale, ma solo la necessità di un rinvio della stessa alla procedura ordinaria di v.i.a., ove potrà essere effettuata una più ampia istruttoria in ragione della rilevanza delle questioni sottese (così già TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 20 agosto 2007 n. 1959).
2.3. Infine, deve escludersi che nella fattispecie si fosse formato il silenzio-assenso sull’esonero da valutazione di impatto ambientale, ai sensi dell’art. 16, settimo comma, della legge regionale n. 11 del 2001 (nella formulazione vigente all’epoca della presentazione dell’istanza).
La formazione di un provvedimento implicito di esclusione della v.i.a., per decorso di un termine breve (sessanta giorni), si verrebbe a porre in contrasto con i principi comunitari che impongono l’esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale dell’intervento, anche attraverso l’adozione di eventuali prescrizioni correttive, sulla base di un’analisi sintetico-comparativa ex se incompatibile con il modulo tacito di formazione della volontà amministrativa (in questo senso, proprio con riferimento all’art. 16 della legge regionale della Puglia n. 11 del 2001, si veda già : Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008 n. 4058; TAR Puglia, Bari, sez. III, 24 settembre 2008 n. 2183; Id., sez. III, 7 gennaio 2009 n. 1).
L’art. 16, settimo comma, della legge regionale n. 11 del 2001, nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa, deve pertanto essere in questa sede disapplicato, per contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 5 e 6 della Direttiva 85/337/CE in materia di valutazione dell’impatto ambientale dei progetti pubblici e privati. Non vi è necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in base alla nota teoria dell’atto chiaro, qualora il contenuto della norma comunitaria che si intende applicare si ponga agli occhi dell’interprete con un’evidenza tale da non lasciar spazio ad alcun ragionevole dubbio (cfr., per tutte, Corte Giust. CE, sent. 6 ottobre 1982, in C-283/81, Cilfit).
Resta perciò escluso che, nella vicenda controversa, si sia formato il silenzio-assenso sulla verifica di assoggettabilità a valutazione di impatto ambientale.
2.4. Discende da quanto detto l’infondatezza del ricorso avverso la determinazione n. 303 del 6 luglio 2010.
3. Sono viceversa fondati i motivi aggiunti, con i quali la ricorrente impugna il provvedimento n. E/188/2007 del 9 marzo 2011, recante la conferma dell’archiviazione della pratica per il rilascio dell’autorizzazione unica, a causa della mancata produzione del piano economico-finanziario asseverato da un istituto bancario.
La decisione, ad avviso del Collegio, è viziata da eccesso di potere per irragionevolezza e sproporzione ed è frutto della violazione degli obblighi di lealtà procedimentale che gravano sull’Amministrazione pubblica.
La Regione, constatata la perdurante mancanza del piano asseverato, necessario ex lege e rimesso all’iniziativa dell’impresa richiedente, avrebbe dovuto concedere a quest’ultima la proroga finalizzata ad ottenere da Terna s.p.a. l’indicazione del punto di allaccio alla rete, poichè, secondo quanto prospettato dalla stessa impresa, l’ottenimento della soluzione tecnica di connessione costituisce, per prassi degli istituti bancari, il presupposto indefettibile per la redazione del piano di investimento e per la sua asseverazione.
Non si comprende, in tale situazione, il motivo per il quale la Regione ha ritenuto di concludere definitivamente (ed in modo negativo, con un diniego), nel volgere di poche settimane, il procedimento autorizzatorio pendente da circa quattro anni, nonostante l’espressa richiesta di un ulteriore termine da parte della società istante.
Il provvedimento n. E/188/2007 del 9 marzo 2011 è pertanto illegittimo e va annullato, con conseguente obbligo della Regione Puglia di riaprire l’istruttoria sul progetto della ricorrente.
4. In conclusione, per le motivazioni fin qui esposte, il ricorso è in parte improcedibile, in parte respinto ed in parte accolto.
Le spese di giudizio, attesa la reciproca soccombenza, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile, in parte lo respinge ed in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Savio Picone, Referendario, Estensore