Contratti pubblici – Gara – Partecipazione a più lotti  – Requisiti di capacità  tecnico-professionale – Cumulo o riferimento al singolo lotto – Fattispecie 

Il requisito del fatturato specifico come indice di capacità  tecnico-professionale, ai sensi dell’art. 83, co.6, del d.lgs. n. 50/2016, non si presta  ad essere richiesto, in caso di partecipazione a più lotti, come riferito al valore complessivo dei lotti ai quali si partecipa (com’è  invece  possibile per i requisiti di capacità  economico-finanziaria del singolo concorrente secondo l’art. 83, comma 5), dovendo la relativa clausola di bando essere interpretata, alla luce del principii di proporzionalità  e tassatività  delle clausole di esclusione, nel senso che il fatturato specifico minimo richiesto sia almeno pari al più elevato fatturato previsto per ciascun singolo lotto al quale s’intende partecipare. 

Pubblicato il 29/06/2018
N. 00951/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00656/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 656 del 2018, proposto da 
Sismed S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Flavio Lorusso, e con gli stessi elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Flavio Lorusso, in Bari via Putignani, 50; domicilio digitale come da PEC risultante dai Registri di Giustizia; 

contro
Innovapuglia S.p.A. in persona del Legale Rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Regione Puglia in persona del Legale Rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato dall’avv. Marina Altamura, e con la stessa domiciliata in Bari, Lung.Re Sauro n. 31; domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti
Teknasa Sas di Arcangelo Cangialosi in persona del legale rappresentante pro tempore, H.S., non costituita in giudizio;
Hospital Service S.p.A in persona del legale Rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; Artsana S.p.A in persona del Legale Rappresentante pro tempore non costituita in giudizio; 

per l’annullamento, previa sospensione:
– della DGR della Regione Puglia n. 2256/2015 recante disposizioni per la razionalizzazione degli acquisiti sanitari;
– della determinazione n. 11 del 01/08/2016 del Direttore del Dipartimento Politiche per la Promozione della Salute e del Benessere e dello Sport;
– della deliberazione n. 28/2016 dell’Amministratore Unico di InnovaPuglia spa di indizione “Gara telematica a procedura aperta ex art. 60, D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura in Somministrazione di Aghi e Siringhe per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia”;
– della determinazione n. 57 del 12/01/2017 dell’Amministratore Unico di InnovaPuglia spa recante integrazioni e rettifiche ai documenti di gara, ivi compreso l’avviso di comunicazione;
– del Bando di gara, ivi compresi tutti gli allegati;
– del Disciplinare e di tutti gli allegati, ivi compresi: Allegato 1 – Modello di domanda; Allegato 1.1 – Elenco CIG_contributi_cauzioni; Allegato 2 – Offerta tecnica; Allegato 3 – Offerta economica; Allegato 4 – Capitolato Tecnico; Allegato 4.1 – Elenco Fabbisogno; Allegato 5 – Schema di Contratto; adottati per l’affidamento della “Gara telematica a procedura aperta ex art. 60, D.Lgs. n. 50/2016 per la fornitura in Somministrazione di Aghi e Siringhe per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia”
– ove necessario, di tutti gli avvisi e chiarimenti forniti dalla stazione appaltante;
– del provvedimento di nomina della commissione di gara (lettera del 22.2.2018), ivi compresi tutti gli allegati;
– di tutti i verbali di gara (ivi compresi i verbali n. 1 del 27.2.2017; n. 2 del 21.2.2018; n. 3 del 9.3.2018), e dei rispettivi allegati;
– ove necessario, della nota Pec del 05.04.2018; 
– ove necessario, della nota prot. n. PI133747-17 del 20/07/2017;
– del provvedimento prot. n. 180427008 del 27.4.2018 con il quale la InnovaPuglia spa ha disposto l’esclusione della SISMED Srl;
– della nota prot. n. 180427011 del 27.4.2018 con cui la InnovaPuglia ha comunicato, ai sensi dell’art. 76, co. 5, lett. b), D.Lgs. 50/2016, il provvedimento di esclusione;
– dell’avviso di esito valutazione requisiti soggettivi;
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva eventualmente adottati;
– dell’eventuale contratto di appalto qualora già  stipulato, con conseguente declaratoria di inefficacia;
– di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 13 giugno 2018 la dott.ssa Rosaria Palma e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Considerato: 
– che la Sismed srl è stata esclusa dalla gara telematica, a procedura aperta, e suddivisa n 118 Lotti (per un importo complessivo di 23.282.099,06 Euro), indetta da InnovaPuglia spa e finalizzata alla fornitura in somministrazione di aghi e siringhe per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia (bando del 14.11.2016);
-che il provvedimento di esclusione è stato fondato, a seguito di espletamento del soccorso istruttorio, sulla carenza del requisito della capacità  tecnico professionale previsto al punto III 1.3 del par. 2.2.3 del Disciplinare di Gara, in quanto l’importo complessivo delle forniture analoghe valide (ricalcolate dalla P.A in Euro 4.963.254,20) è inferiore all’importo a base d’asta di € 6.820.216,50 per i lotti 7 – 32 – 37 – 39 – 42 – 43 – 92 – 93, a cui la concorrente partecipa.
– che, in particolare, la stazione appaltante ha escluso dal computo delle forniture analoghe quelle espletate nei confronti di committenti che non sono ospedali pubblici, enti/aziende/strutture accreditate operanti nell’ambito del SSN italiano o analogo di altro Stato membro (Disciplinare di gara, par. 2.2.3); 
– che con ricorso, notificato in data 25.5.2018, la ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, il Bando di gara, il Disciplinare, gli atti relativi al soccorso istruttorio e le presupposte delibere approvate dall’organo giuntale della Regione Puglia, lamentando la violazione di legge e della lex specialis oltre l’eccesso di potere in cui sarebbe incorsa InnovaPuglia. 
– che si è costituita, per resistere al gravame, la Regione Puglia insistendo per l’inammissibilità  dell’impugnativa in relazione agli atti regionali presupposti della procedura di gara e, in ogni caso, per l’infondatezza del ricorso.
– che alla Camera di Consiglio del 13 giugno 2018, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio, sentite sul punto le parti presenti, e verificata l’integrità  del contraddittorio, ha trattenuto la causa per la decisione con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 e 120 comma 6 bis cpa. 
Ritenuto: 
– che, in via preliminare, è inammissibile, in quanto generica, l’impugnativa degli atti programmatici posti in essere dalla Regione Puglia; 
– che, nel merito, il disciplinare di gara, in relazione ai requisiti di capacità  tecnico – professionale (par. 2.2.3) prevede testualmente: 
“aver realizzato, nel triennio precedente alla data del bando, forniture analoghe per un valore almeno pari al valore posto a base d’asta complessivamente per i lotti cui si concorre. Si precisa che per triennio precedente si intende quello decorrente dalla data di pubblicazione del Bando; per “fornitura analoga” si intende una fornitura avente ad oggetto la stessa tipologia di fornitura oggetto della gara, espletata nei confronti di ospedali pubblici, enti/aziende/strutture accreditate operanti nell’ambito del SSN italiano o analogo di altro Stato membro” (Parte III, par. 2.2.3 del Discipliare);
– che la Stazione appaltante ha applicato la citata clausola, impugnata unitamente al provvedimento di esclusione, ritenendo:
a) che per fornitura analoga debba intendersi solo quella avente ad oggetto la stessa tipologia di fornitura oggetto di gara (aghi e siringhe) espletata nei confronti dei soggetti operanti nell’ambito del SSN italiano o di altro Stato membro;
b) che il servizio analogo debba essere stato espletato nel triennio precedente decorrente dalla pubblicazione del bando;
c) che il valore delle forniture analoghe, necessario per la partecipazione, vada riferito alla somma dei valori posti a base d’asta dei lotti per cui si concorre; 
– che, in applicazione della lex specialis di gara, la Stazione appaltante ha correttamente escluso, dal computo del fatturato prodotto in attività  analoghe a quelle di gara nel triennio precedente, quello relativo a somministrazioni di servizi analoghi a soggetti diversi da quelli operanti nel SSN italiano o di altro analogo operante in uno Stato membro;
– che la richiesta di soccorso istruttorio formulata dalla Stazione appaltante, oltre ad essere conforme alle prescrizioni della lex specialis, è sufficientemente chiara nel suo tenore letterale e, pertanto, non si presta, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, a possibili difficoltà  interpretative;
– che la Stazione appaltante si è basata, con riguardo al provvedimento di esclusione, sulle dichiarazioni pervenute dal ricorrente in sede di riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio che risultavano insufficienti per il richiesto triennio anteriore alla pubblicazione del bando (dal 15.11.2013 al 14.11.2016); 
– che non vi è prova, agli atti del fascicolo telematico, che le successive integrazioni, anche documentali, del 11.4.2018, siano effettivamente pervenute alla Stazione appaltante, poichè non risultano depositate nè le relative ricevute di spedizione, nè quelle di consegna;
– che la richiesta del fatturato in servizi analoghi presso organismi appartenenti al SSN costituisce criterio idoneo ed adeguato rispetto alla necessità  di consentire all’Amministrazione di verificare l’effettiva competenza tecnico-professionale, rappresentando la misura della concreta esperienza professionale del singolo concorrente in relazione allo specifico oggetto di gara;
– che, tuttavia, nella specie, la P.A procedente, trattandosi di partecipazione a pluralità  di lotti, ha applicato la regola del cumulo dei fatturati previsto dal codice degli appalti espressamente solo in materia di accertamento della capacità  economico finanziaria del singolo concorrente (art. 83 comma 5 Dlgs 50/2016); 
– che il provvedimento di esclusione si fonda sulla violazione del par. 2.2.3 (avente ad oggetto “capacità  tecnico professionale”), mentre nessuna valutazione viene effettuata in ordine al possesso, in capo al ricorrente, del requisito della capacità  economica – finanziaria di cui par. 2.2.2 del medesimo Disciplinare;
– che, pertanto, nel caso in esame, non può trovare applicazione l’art. 83 comma 5 Dlgs 50/2016 (come recentemente interpretato dal Consiglio di Stato) secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare il fatturato minimo annuo, che gli operatori economici devono possedere, con riferimento a gruppi di lotti nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente, e che, in tale ipotesi, il concorrente deve dimostrare di avere un fatturato pari alla somma dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti. (Consiglio di Stato sez. V, 3.4.2018 n. 2043);
– che, piuttosto, nella fattispecie, occorre fare riferimento al comma 6 dell’art. 83 del Dlgs 50/2016, che, in ordine alle capacità  tecniche e professionali (comma 1 lett. c) art. 83 Codice appalti), stabilisce che “le stazioni appaltanti possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualita’. Nelle procedure d’appalto per forniture che necessitano di lavori di posa in opera o di installazione, servizi o lavori, la capacita’ professionale degli operatori economici di fornire tali servizi o di eseguire l’installazione o i lavori e’ valutata con riferimento alla loro competenza, efficienza, esperienza e affidabilita’. Le informazioni richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto; l’amministrazione deve, comunque, tener conto dell’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali”;
– che la ratio della norma da ultimo citata risiede nella necessità  di verificare il possesso, in concreto, delle capacità  professionali (in termini di risorse umane, tecniche e di esperienza pregressa) per la somministrazione delle forniture oggetto di gara;
– che, pertanto, non sussiste, in sede di valutazione delle capacità  tecnico professionali, ove si utilizzi, come nella fattispecie, il criterio del fatturato, l’esigenza di saggiare quella solidità  finanziaria dell’aggiudicatario tale da consentirgli di poter eseguire contemporaneamente le prestazioni relative alla pluralità  di lotti;
– che, il cit. co. 6 dell’art. 83 (capacità  tecnico-professionale) sembra, invece, riferirsi ad una valutazione da effettuarsi lotto per lotto;
– che è, quindi, ragionevole ritenere che il predetto comma 6 sia da interpretarsi nel senso che il fatturato minimo richiesto sia almeno pari al più elevato fatturato previsto per ciascun singolo lotto;
– che conforta l’interpretazione da ultimo prospettata il fatto che anche per i criterio della capacità  economico finanziaria, il “cumulo del fatturato” costituisce disposizione speciale (e rimessa alla discrezionalità  della P.A) rispetto alla regola generale secondo cui la valutazione della capacità  economica – finanziaria deve essere riferita al singolo lotto (Consiglio di Stato sez. V, 3.4.2018 n. 2043); 
– che nè il Bando nè il Disciplinare prevedono espressamente l’esclusione per le ipotesi di possesso di un fatturato inferiore a quello conseguente al cumulo dei fatturati richiesti per la partecipazione ai singoli lotti;
– che, comunque, in base al principio di tassatività  delle clausole di esclusione, confermato dall’art. 83 comma 8 del Dlgs 50/2016, non è possibile escludere i candidati attraverso l’introduzione di cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate (ex multis, T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 208/2017).
– che le norme della disciplina di gara devono essere interpretate con proporzionalità  e ragionevolezza, per evitare eccessivi formalismi e indebite restrizioni della concorrenza fra le imprese (Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016, n. 4991);
– che, per le ragioni anzidette e, in ossequio al principio del favor partecipationis, il par. 2.2.3 del Disciplinare deve essere interpretato nel senso che il possesso del requisito della capacità  tecnico -professionale deve valutarsi lotto per lotto, e che una volta individuati i lotti per i quali è possibile effettivamente partecipare, la stazione appaltante deve verificare che l’impresa abbia somministrato, nel triennio precedente, forniture analoghe per un valore almeno pari alla somma dei valori posti a base d’asta per i lotti per i quali si può in concreto concorrere; 
– che, consequenzialmente, il ricorrente, per il quale è stato computato un fatturato utile di euro 4.963.254,20, risulta privo dei requisiti di capacità  tecnico professionale esclusivamente in ordine al Lotto 92, cui l’Amministrazione ha attribuito un importo a base d’asta, non superabile, di euro 5.536.800,00;
– che la somma degli importi relativi ai residui lotti per i quali la ricorrente ha inteso partecipare (lotti 7, 32, 37, 39, 42, 43, 93) è ampiamente coperta dal fatturato per forniture analoghe posseduto dalla ricorrente, come ricalcolato dalla stazione appaltante;
-che, in definitiva, il provvedimento di esclusione gravato è illegittimo stante la parziale fondatezza del ricorso;
– che, tuttavia, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti costituite delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: 
-dichiara inammissibile il ricorso in relazione agli atti regionali impugnati;
-accoglie parzialmente il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione nei sensi di cui in motivazione;
Spese compensate;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere
Rosaria Palma, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO