1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Contratti pubblici – Proposta di aggiudicazione – Termine ” Non decorre


2. Contratti pubblici – Gara – Offerte tecniche – Confronto – Sindacato debole del G.A. – Conseguenze

1. All’esito di una gara d’appalto,  il termine per ricorrere da parte dei concorrenti ammessi è di trenta giorni decorrenti dalla ricezione della  comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 76, co.5, del d.lgs. n. 50/2016, laddove è irrilevante la conoscenza anteriore della proposta di aggiudicazione di cui all’art. 33, co.1, dello stesso decreto.

 
2. Il giudizio tecnico della Commissione giudicatrice sui progetti/offerta presentati dai concorrenti ad una gara pubblica non è sindacabile dal G.A. salvo che, sotto il profilo estrinseco, nelle ipotesi residuali nelle quali vi sia  manifesta irragionevolezza. 

Pubblicato il 28/06/2018
N. 00946/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00121/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 121 del 2018, proposto dalla Costituendo R.T.I. Nuzzaci Strade s.r.l., a socio unico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Enrico Follieri e dall’avv. Ilde Follieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, alla via P. Fiore n. 14;
contro
Anas s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberta Anna Ninni, Costanzo Cascavilla e Monica Ortolano, con uffici presso l’Anas s.p.a. in Bari, al viale Luigi Einaudi n. 15 e con domicilio eletto presso propri domicili digitali; 
nei confronti
Consorzio Stabile Edilstrade Salento s.c.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Fersini e Marcello Marcuccio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Marcuccio in Lecce, al viale Otranto n.117; 
Leandri s.r.l. e Co.Ce.Mer. s.p.a. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento dell’Anas S.p.A. del 20.12.2017, prot. n. CDG-0647863-P, del Presidente, trasmesso alla ricorrente con comunicazione del 22.12.2017, prot. n. 0653615, dal Responsabile dell’Unità  appalti di lavori, di aggiudicazione, in favore del Consorzio Stabile Salento s.c.r.l., della procedura ristretta indetta dall’Anas s.p.a., avente ad oggetto “Accordo quadro triennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione delle tratte gestite da Anas S.p.A.- Area Sud-Lotto 1 Puglia-CIG:675502814”;
– del verbale della IV seduta pubblica del 18.12.2017, rep. n. 8971, della Commissione di gara contenente la proposta di aggiudicazione in favore del Consorzio controinteressato;
– di tutti i verbali delle operazioni compiute dalla Commissione di gara per la valutazione delle offerte tecniche anche con particolare riferimento a quelli delle sedute riservate, e cioè del verbale della seduta pubblica n. 4, rep. n. 8539 del 13.07.2017 di apertura delle offerte tecniche, dei verbali delle sedute riservate del 22.09.2017, rep. n. 8734, 28.9.2017, rep. n. 8748, 29.9.2017, rep. n. 8754; 4.10.2017, rep. n. 8760, e 5.10.2017, rep. n. 8772;
– del verbale della III seduta pubblica del 17.11.2017, rep. n. 8888, della Commissione di gara contenente la tabella dei risultati della valutazione delle offerte tecniche e le operazioni di apertura delle offerte economiche;
nonchè per la declaratoria di inefficacia del contratto tra intervenuto tra l’Anas s.p.a. ed il Consorzio Stabile Edilstrade Salento S.c.r.l. se, nelle more, sottoscritto;
ed il subentro nel medesimo contratto del costituendo R.T.I. tra Nuzzaci Strade s.r.l.u., Pasquale Alò s.r.l., S.I.P.A. s.p.a., C.B.M.C. s.r.l., CO.BIT. s.r.l. e Gubela s.p.a., in persona dell’Impresa Capogruppo Nuzzaci Strade s.r.l.u.;
e, in subordine, laddove si ritenesse impossibile il subentro nel contratto per la condanna dell’Anas s.p.a. al risarcimento dei danni in favore del costituendo raggruppamento ricorrente nella misura che verrà  quantificata, laddove fosse necessario, in corso di causa.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Stabile Edilstrade Salento s.c.r.l. e di Anas s.p.a;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2018 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori prof. avv. Enrico Follieri, avv. Monica Ortolano e avv.ti Marcello Marcuccio e Roberto Fersini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’Anas S.p.A. ha indetto una procedura ristretta, ai sensi dell’art. 61 del d.lgs. 50 del 2016 s.m.i., con codice gara DG 49/16 (codice CUP F57H16000580001; codice CIG 6735502814) per la sottoscrizione di un “Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite dall’ANAS-Area Sud. Lotto 1 nella Regione Puglia”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 del citato decreto.
Tra gli altri, presentavano domanda di partecipazione il costituendo R.T.I. Nuzzaci Strade s.r.l. a unico socio (ricorrente) e il Consorzio Stabile Edilstrade Salento s.c.r.l. (controinteressato).
La Commissione di gara procedeva alla valutazione delle offerte tecniche, secondo i parametri indicati nella lettera di invito, attribuendo i relativi punteggi. Conclusa la fase valutativa delle offerte tecniche, si passava all’apertura delle offerte economiche nella successiva seduta di gara. Veniva quindi stilata la graduatoria finale che vedeva, al primo posto, il Consorzio Stabile Edilstrade Salento s.c.r.l. e, al secondo posto, il costituendo raggruppamento Nuzzaci Strade s.r.l.u., con uno scarto minimo tra le due posizioni.
L’Anas s.p.a., con determina del Presidente del 20.12.2017, disponeva quindi l’aggiudicazione in favore della Edilstrade Salento, risultata prima classificata.
Proponeva ricorso il costituendo R.T.I. Nuzzaci s.r.l.u., secondo classificata, deducendo violazioni nell’applicazione in particolare dei criteri di cui ai punti B1) e B2) della lettera di invito.
Si costituiva, resistendo, l’Anas. s.p.a. e l’aggiudicatario Consorzio stabile Edilstrade Salento s.c.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso e, in via preliminare, dichiararsi la tardività  del gravame.
Tutte le parti illustravano e replicavano, con ampie memorie e documentazione, dal contenuto meramente tecnico, superando il principio della chiarezza e sinteticità  degli atti per quanto necessario ed utile.
All’udienza camerale del 6.2.2018, veniva dato atto della rinuncia alla istanza di sospensiva.
All’udienza pubblica del 22.5.2018, la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- In via preliminare, va respinta l’eccezione di tardività  del gravame.
Come bene illustrato dal ricorrente, il ricorso è stato proposto in data 22.1.2018 entro il termine di 30 giorni, computati come per legge, dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva trasmessa il 22 dicembre 2017, disposta con determinazione del Presidente dell’Anas. s.p.a. del 20.12.2017, tanto in precisa applicazione dell’art. 33, co. 1, d.lgs n. 50 del 2016 s.m.i., secondo l’interpretazione giurisprudenziale alla quale il Collegio ritiene di aderire (in tal senso, cfr.: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 5 gennaio 2018 n. 107; Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2016 n. 408; Cons.St., sez. V, 8 novembre 2012 n. 5681).
Invero, a seguito della redazione del verbale delle operazione di scrutinio di gara, viene a determinarsi solo una “proposta di aggiudicazione” (nel caso in esame datata 18.12.2017), altrimenti detta “aggiudicazione provvisoria” secondo il vecchio lessico; soltanto con la “aggiudicazione definitiva” (nel caso di specie datata 20.12.2017) viene a determinarsi, in modo definitivo, l’Amministrazione ed è solo dalla comunicazione di questo atto (nella controversia di che trattasi avvenuta in data 22.12.2017), se contenente la compiuta motivazione, che scaturisce l’effetto lesivo concreto per il concorrente, che partecipi ad una procedura di gara pubblica. A riprova, l’art. 120, co. 2-bis, ultima parte, c.p.a. prevede l’inammissibilità  dell’impugnazione proposta avverso la proposta di aggiudicazione od altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività .
Va, inoltre, chiarito che la lesività  del provvedimento dell’Amministrazione deve potersi apprezzare, solo a seguito della conoscenza della motivazione dello stesso, non potendo ammettersi una lesività  ipotetica o virtuale basata sulla conoscenza del solo “dispositivo” negativo del provvedimento, ma dovendo essere le motivazioni del decisumdell’Amministrazione comunicate ai concorrenti non aggiudicatari, oppure essere comunque chiaramente conoscibili e percepibili, onde consentire di poter apprezzare la utilità  e quindi l’interesse personale, diretto e concreto a presentare ricorso.
2.- Nel merito, il ricorso è infondato e va respinto.
Premesso che i due criteri di valutazione contestati sono rispettivamente:
B1) Produzione minima giornaliera (P.M.G.), concernente la produzione giornaliera sostenibile dall’offerente con riferimento alla manodopera e, in particolare, ai macchinari a disposizione, ed alla struttura organizzativa, tutto da descriversi in apposita relazione tecnica, sottoposta poi al vaglio della Commissione esaminatrice;
B2) Numero massimo dei contratti attuativi gestibili contemporaneamente, relativamente alla capacità  tecnica ed imprenditoriale del concorrente di condurre la gestione contemporanea di più contratti attuativi e quindi di più cantieri nell’ambito dell’accordo quadro.
La ricorrente contesta l’applicazione fatta dalla Commissione dei predetti due criteri, che afferiscono invero a materia tecnico-specialistica e meccanico-ingegneristica di tipo complesso, deducendo in particolare una erronea considerazione della offerta fatta dalla ricorrente, che avrebbe pregiudicato il buon esito della gara.
Invero, va detto che costituisce oramai jus receptum che la cd. discrezionalità  tecnica, di cui faccia uso l’Amministrazione nella propria attività , sia cosa ben diversa dalla discrezionalità  amministrativa. La discrezionalità  tecnica si sostanzia nell’effettuazione di due operazioni logiche fondamentali, distinguibili in due momenti concettuali ed operativi distinti. Nel cd. primo momento, che riguarda la scelta corretta del parametro tecnico-specialistico da applicare, l’Amministrazione individua la regola tecnica; mentre, nel cd. secondo momento, che concerne l’attività  di applicazione corretta del criterio scelto alla fattispecie concreta, l’Amministrazione procede ad un’attività  pratica di valutazione, che però deve restare immune da vizi procedurali.
Orbene, il ricorrente, con una pluralità  di argomentazioni tecniche, contesta il cd. secondo momento, ossia l’attività  svolta dalla Commissione di gara nell’applicazione dei criteri tecnici predefiniti nel bando per la valutazione delle offerte dei concorrenti, che avrebbe danneggiato il ricorrente e amplificata la posizione dell’aggiudicatario.
Replicano in tema sia l’Amministrazione appaltante che la società  aggiudicataria, opponendo una altrettanto serie complessa di considerazioni tecniche, volte a confutare nel merito tecnico intrinseco quanto dedotto dal ricorrente.
Pur tuttavia, stando ai verbali di gara, non emerge ictu oculi alcun vizio logico-giuridico in ordine alla valutazione tecnica effettuata dall’Amministrazione, venendo in evidenza, in concreto, due tesi valutative tecniche contrapposte.
Va considerato che, nelle procedure di gara pubblica, secondo la giurisprudenza prevalente (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 2 ottobre 2017 n. 1557; Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2017 n. 99; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2014 n. 3132), la valutazione resa dalla Commissione aggiudicatrice sulle offerte presentate dai partecipanti costituisce l’espressione di un’attività  tecnico-discrezionale, suscettibile di sindacato estrinseco in sede giurisdizionale nei limiti della manifesta irragionevolezza. Mentre, può dar luogo eccezionalmente ad un sindacato di tipo intrinseco solo quando venga in rilievo un vizio, che attiene alla palese scorrettezza dell’operazione tecnica o, meglio, del procedimento tecnico-applicativo eseguito (così Cons. St., sez. IV, 10 marzo 2014 n. 1085).
Nella fattispecie portata davanti a questo Collegio, invero, da un lato, sta la valutazione tecnica formulata dall’Amministrazione aggiudicatrice e, nella stessa posizione, quella argomentata dalla impresa contro-interessata aggiudicataria, che propendono per la piena correttezza dalle valutazioni effettuate e puntano alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione. Dall’altro lato, è la tesi formulata dalla ricorrente, che invece sostiene la scorrettezza delle operazioni valutative complessive poste in essere dalla Amministrazione.
Rebus sic stantibus, deve affermarsi la principale regola di diritto amministrativo che vuole, a fronte del potere discrezionale della amministrazione pubblica, seppure di indole tecnico-specialistica, che non sia possibile operare una “sostituzione” della valutazione tecnica del soggetto privato, alla valutazione tecnica effettuata dal soggetto pubblico, che amministra la cosa pubblica nell’interesse della collettività , tanto più nell’ipotesi della realizzazione di opere o lavori pubblici, che esigono massima celerità  di realizzazione.
Difatti – come detto – le valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche delle imprese concorrenti, in quanto espressione di specifica discrezionalità  tecnica complessa, sono sottoposte al sindacato di legittimità  del giudice amministrativo, nei limiti in cui siano addotti e soprattutto dimostrati vizi di manifesta illogicità , irrazionalità , arbitrarietà , ovvero vizi fondati su un palese e manifesto travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa la non plausibilità  dei criteri valutativi o inerenti la loro applicazione concreta (Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016 n. 120).
Tanta, invero, manifesta illogicità , irrazionalità , arbitrarietà , ovvero palese e manifesto travisamento dei fatti, non è però possibile evincere nel caso di specie, avendo l’Anas s.p.a. negli atti e nella difesa meglio illustrativa degli atti di gara consentito di superare le obiezioni mosse al proprio operato dalla ricorrente. Difatti, ha spiegato l’Amministrazione che l’offerta della Costituendo R.T.I. Nuzzaci Strade s.r.l.u. non è stata recepita in modo letterale ed acritico dalla Commissione di gara, ma è stata dalla stessa saggiata, onde evincerne il contenuto reale, alla luce dei parametri di valutazione posti dal bando di gara ed atti allegati, approfondendo la propria valutazione in ordine alla produttività  reale dei macchinari dedotti nella offerta tecnica.
Peraltro, nel caso di specie, connotato da un differenziale di punteggio minimo, quasi paritario, la P.A. ha inteso operare la propria scelta, motivando, sicchè non pare possibile operare una “sostituzione” della valutazione tecnico-discrezionale operata dall’Amministrazione, in assenza di giudizi valutativi connotati, come già  detto, da una manifesta irragionevolezza.
3.- Considerata la complessità  dei motivi esposti le spese vanno compensate, ai sensi dell’art. 26, co. 1, c.p.a., salvo l’onere del pagamento del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, co. 6 bis, del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giacinta Serlenga, Presidente FF
Donatella Testini, Referendario
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO