Edilizia e urbanistica – Attività  edilizia privata – Abuso edilizio – Demolizione – Omissione – Acquisizione gratuita al patrimonio comunale – Se il proprietario non abbia realizzato l’abuso – Illegittimità  – Condizioni 

L’acquisizione gratuita di un immobile abusivo  non può essere dichiarata  nei confronti del proprietario che non abbia compiuto l’abuso, giacchè trattasi di una sanzione personale per la mancata demolizione che non può riguardare un soggetto estraneo all’abuso edilizio; restano  salve  le ipotesi in cui il proprietario, sebbene non responsabile dell’abuso, ne  sia venuto a conoscenza  e non si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento ovvero l’ipotesi che il proprietario attuale abbia acquistato il complesso edilizio dal proprietario che ha commesso l’abuso, anche se il nuovo proprietario non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica (nella specie il TAR, poichè l’abuso edilizio era stato realizzato dal figlio del proprietario ed in assenza di qualsiasi indizio circa la consapevolezza di quest’ultimo, ha accolto in parte  il ricorso  ordinando la restituzione del suolo in favore del ricorrente). 

Pubblicato il 15/06/2018
N. 00884/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00748/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 748 del 2012, proposto da 
Giuseppe Ambrosino, Benvenuto Ambrosino, Rosaria Ambrosino, rappresentati e difesi dall’avvocato Carlo Marseglia, con domicilio eletto presso lo studio Rosa Maria Scalone in Bari, via Adige, 45; 

contro
Comune di Deliceto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mattia Iossa, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Martucci Zecca in Bari, via Calefati, 203; 

per l’annullamento
– dell’atto del responsabile dell’ufficio tecnico e ambiente del Comune di Deliceto, del 7/3/2012
prot. 2125 del 9/3/2012, notificato il 12.3.2012, di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ed acquisizione gratuita al patrimonio comunale ex art. 31 d.p.r. 380/01, delle opere e dell’area pertinenziale di cui alle p.lle 62 e 63 del foglio 16, Comune di Deliceto;
dell’ordinanza n.1, prot. n.1837 del 01.03.2011; della relazione congiunta dell’u.t.c. e polizia municipale del 06.03.2012 prot. n.2046 del 7.2.2012, non notificate; e di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale; nonchè per la condanna dell’amministrazione al risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale immissione in possesso, trascrizione ed acquisizione del manufatto e dell’area interessata.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Deliceto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 30 maggio 2018 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso in esame, Ambrosino Giuseppe impugna sia l’ordinanza di demolizione n. 1 dell’1.3.2011 di opere abusive realizzate sulle particelle nn. 63 e 64 del foglio 16 e segnatamente : a) un locale adibito a deposito materiale edile; b) una tettoia adibita a ricovero materiale edile; c) una tettoia adibita a ricovero materiale edile; d)locale adibito a ricovero di animali da cortile costituito da due piccoli vani; e) locale adibito a deposito materiale edile; sia il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione e di acquisizione delle opere e dell’area pertinenziale determinata in mq 2.598; atti tutti asseritamente notificati al figlio Rocco, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi :
-violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, necessariamente occorrente in ragione della circostanza che il ricorrente non sarebbe l’autore dell’abuso (ascrivibile al figlio Rocco), ma solo il proprietario del fondo su cui sono stati realizzati i manufatti.
-violazione dell’art. 21 bis l. n. 241/90, dell’art. 31 dpr 380/01; degli artt. 24 e 42 Cost; eccesso di potere sotto diversi profili, atteso che il ricorrente, affetto da gravi problemi di salute, giammai avrebbe potuto realizzare gli abusi contestati sul fondo in questione, nella disponibilità  del figlio Rocco, imprenditore edile (non convivente con il padre) che ha provveduto al materiale ritiro dei due atti, senza notiziarne il padre; per giurisprudenza costante la comunicazione/notificazione costituisce una condizione legale di efficacia dell’ordinanza di demolizione e la sua omissione è censurabile in termini di illegittimità  dei successivi atti;
-violazione dell’art. 31 dpr 380/01; 42 Cost; eccesso di potere atteso che, in caso di abuso edilizio, l’assenza di responsabilità  in capo al proprietario del bene rileva nella fase dell’acquisizione non potendo operare nella sfera giuridica del proprietario estraneo all’abuso (vedasi anche Corte Cost. n. 345/1991)
-violazione dell’art. 31 dpr 380/01; 42 Cost; eccesso di potere, stante la palese illegittimità  dell’ordinanza di demolizione che non contiene l’indicazione della superficie da acquisire in caso di omissione; parimenti illegittima deve ritenersi l’ordinanza di demolizione che non motivi adeguatamente in ordine alle ragioni sottostanti l’acquisizione di dieci volte l’area da acquisire.
Chiede la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno ingiusto.
2.- Resiste in giudizio il Comune di Deliceto chiedendo la reiezione della domanda perchè inammissibile ed infondata. Dopo una breve ricostruzione dei fatti, nei quali evidenzia l’avvenuta notifica degli atti impugnati al ricorrente, richiama l’attenzione sulla mancata impugnazione dell’ordinanza di demolizione divenuta, pertanto, irrevocabile nonchè presupposto utile per l’emanazione dell’atto di acquisizione. Evidenzia l’infondatezza del primo motivo di ricorso, non essendovi spazio per interloquire, nel sistema delineato dall’art. 31 dpr 380/01, con la P. a. Non sono stati offerti elementi per provare che il figlio Rocco avesse la disponibilità  del fondo. D’altronde tutte le giustificazioni di controparte sarebbero sfornite di prova. Inoltre l’Ufficio Tecnico ha calcolato esattamente la superficie da acquisire (mq 2598) rispetto alla superficie dei manufatti abusivi (mq 259,81), anche se, in zona agricola, occorrerebbe una superficie maggiore per realizzare quelle opere. Deve respingersi anche la domanda di risarcimento danni perchè infondata.
3.- Con ordinanza n. 405/2012 del 21 giugno 2012 risulta respinta l’istanza di tutela cautelare, con la seguente motivazione :”considerato che, ad un primo esame sommario proprio della fase cautelare, non emergono profili che inducono a ritenere fondato il ricorso, tenuto conto in particolare che parte ricorrente afferma, senza fornire idonea prova, nè della mancata comunicazione da parte del figlio dell’ordinanza di demolizione, cui risulta essere stata notificata, nè della non imputabilità  di esso stesso ricorrente degli abusi di cui all’ordinanza impugnata”
4.- Nelle more del giudizio decedeva il ricorrente ed il giudizio, non interrotto, veniva riassunto da Ambrosino Benvenuto ed Ambrosino Rosaria, figli ed eredi del de cuius, con atto depositato il 13.12.2017.
5.- Con memoria depositata il 26.4.2018, il Comune di Deliceto ha contestato la documentazione prodotta dalla parte ricorrente relativa al procedimento penale, da cui emerge che l’autore dell’abuso sarebbe il figlio del ricorrente ( Rocco). Eccepisce l’assoluta irrilevanza della documentazione depositata e ribadisce che le notifiche sono state ricevute da Rocco Ambrosino. Ribadisce le considerazioni già  rassegnate nell’atto di costituzione.
6.- Parte ricorrente, con memoria depositata in pari data, si riporta alle risultanze della sentenza penale n. 1988/13 del Tribunale di Foggia con la quale il ricorrente è stato assolto per non aver commesso il fatto. Ribadisce che la notifica dell’ordinanza di demolizione venne effettuata a mani del figlio Rocco presso il Comune dove lo stesso fu invitato a recarsi per le precarie condizioni del padre. Richiama giurisprudenza della Cassazione in ordine alla notifica a familiare effettuata in luoghi diversi dal domicilio del destinatario. Illustra i contenuti della sentenza penale che ascrive all’esclusiva responsabilità  di Ambrosino Rocco (“probabilmente”) la responsabilità  delle opere abusive. Insiste nelle proprie conclusioni anche per la superficie da acquisire al patrimonio indisponibile del Comune.
7.- Con memoria depositata il 3.5.2018, il Comune di Deliceto precisa che l’ordinanza di demolizione è stata notificata il 10.3.2011 ad Ambrosino Giuseppe nelle mani del figlio qualificatosi come convivente e pubblicata all’Albo Pretorio. Anche l’atto di accertamento e d acquisizione è stato notificato nello stesso modo il 12.3.2012.
8.- Con memoria depositata l’8 maggio 2018, parte ricorrente ha replicato alle conclusioni del Comune di Deliceto.
9.- All’udienza straordinaria di smaltimento, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.
10.- Il ricorso è in parte irricevibile ed in parte fondato, alla stregua delle considerazioni che seguono. E’, altresì, infondato quanto alla domanda di risarcimento del danno ingiusto.
Per una proficua delibazione delle questioni sottese al ricorso in esame, appare necessario prendere le mosse dalla normativa di riferimento che, nel caso di specie, risulta essere l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2011, che così recita : 
“il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso di costruire, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3 (comma 2); 
se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonchè quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune; si specifica che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita (comma 3); 
l’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente (comma 4).”
Queste disposizioni pongono una scansione procedimentale degli atti che l’amministrazione deve porre in essere ai fini dell’applicazione della sanzione afflittiva rappresentata dall’acquisizione al patrimonio pubblico dell’area oggetto dell’abuso.
11.- La giurisprudenza in subiecta materia è consolidata nel ritenere che :
“il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce atto dovuto della Pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della riconducibilità  del medesimo ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge; ciò comporta che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, nè è necessaria una previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso, che è in re ipsa, con l’interesse del privato proprietario del manufatto; e ciò anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, ove il medesimo non sia stato oggetto di sanatoria in base agli interventi legislativi succedutisi nel tempo” (Cons. di Stato, Sez. IV, 20 luglio 2011, n. 4403).
-“l’ordine di demolizione di una costruzione abusiva integra una sanzione di natura oggettiva e reale che, in quanto tale, non può che rivolgersi contro il proprietario attuale (il quale, in ipotesi, potrà  avvalersi degli ordinari rimedi civilistici contro il suo dante causa)” (Cons. di Stato, Sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 5011);
– “ai sensi dell’art. 31, commi 1 e 2 T.U. 6 giugno 2001 n. 380, l’ordine di demolizione va ingiunto al proprietario ed all’autore dell’abuso, sicchè il primo è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall’aver materialmente concorso alla perpetrazione dell’illecito; pertanto, l’estraneità  del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità  non implica l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti ma solo l’inidoneità  del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene (ex multis Tar Emilia Romagna Bologna 8 luglio 2013 n. 502);
-“l’Amministrazione comunale non è tenuta ad individuare l’effettivo proprietario dell’area sulla quale viene realizzato l’abuso edilizio perchè, qualora tale soggetto non corrisponda con l’autore materiale dell’abuso, l’ordine di demolizione può essere notificato anche esclusivamente all’autore materiale dell’abuso, fermo restando che l’estraneità  del proprietario dell’area alla realizzazione dell’abuso comporta che l’ordine di demolizione non può costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insistono le opere abusive.
La mancata notifica dell’ordine di demolizione al proprietario del fondo – laddove questi sia un soggetto diverso dal responsabile dell’abuso – non incide dunque sulla legittimità  dell’ordine di demolizione, posto che la notifica di un provvedimento al suo destinatario attiene alla cosiddetta fase integrativa dell’efficacia” (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, Sez. I-quater, 7 marzo 2011, n. 2031; T.A.R. Lazio Roma, Sez. II-ter, 3 luglio 2007, n. 5968)
12.- Ciò premesso possono essere scrutinati i motivi di censura.
13.- Deve respingersi la prima doglianza, atteso che – per giurisprudenza costante – in tema di ordine di demolizione di opere edilizie abusive, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (ex multis Cons. St. 9 settembre 2013 n. 4470).
14.- Parimenti deve respingersi anche la seconda censura atteso che ai sensi dell’art. 31 T. U. n. 380/2001, il proprietario può essere chiamato a rispondere degli abusi edilizi commessi da terzi su immobili di sua proprietà , perchè la sua estraneità  non vale, di per se sola, ad esonerarlo da qualsiasi responsabilità  (ex multis Tar Veneto 9 maggio 2013 n. 681)
15.- Deve, altresì, ritenersi legittima l’ingiunzione di demolizione di fabbricato abusivo pur se non rechi l’indicazione dell’area oggetto di acquisizione in ipotesi di inottemperanza, in quanto ciò non costituisce requisito del provvedimento in parola e di conseguenza la mancanza non ne inficia la legittimità , giacchè siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto atto con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto (ex multis Tar Liguria 8 gennaio 2013 n. 30)
16.- Chiarito quanto sopra, deve aggiungersi che, nel caso di specie, neppure può ritenersi che l’atto di notifica dell’ordine di demolizione non sia andato a buon fine dal momento che la documentazione in atti prova che il provvedimento sanzionatorio è stato notificato a mani del figlio Rocco Ambrosino.
Di sicuro non risulta gravato in sede giurisdizionale nei termini di decadenza per cui deve ritenersi consolidato e come tale inoppugnabile, per cui legittimamente l’amministrazione comunale si è determinata all’acquisizione del bene al patrimonio indisponibile : infatti, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva, il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale della struttura è motivato adeguatamente per il fatto stesso che non vi è stata la demolizione.
17.- La reiezione delle censure nei confronti dell’ordinanza di demolizione, impone al Collegio la delibazione dei profili di doglianza utilizzabili contro l’ordinanza di acquisizione della res abusiva al patrimonio indisponibile dell’amministrazione.
17.1.- Per giurisprudenza consolidata, l’acquisizione gratuita non può essere dichiarata nei confronti del proprietario che, del tutto estraneo al compimento dell’opera abusiva, non possa ritenersi responsabile della stessa, salva l’ipotesi in cui il proprietario, sebbene non responsabile dell’abuso, sia venuto a conoscenza dello stesso e non si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento ovvero l’ipotesi che il proprietario attuale abbia acquistato il complesso edilizio dal proprietario che ha commesso l’abuso, anche se il nuovo proprietario non è responsabile dello stesso, subentrando nella sua posizione giuridica (ex multis Cons. St. Sez. V 11 luglio 2014 n. 3565). 
17.2.- Ad avviso del Collegio e ciò anche sulla scorta della documentazione versata in atti – si veda la sentenza del Tribunale ordinario di Foggia, da cui emerge che il ricorrente non ha partecipato materialmente all’esecuzione delle opere, realizzate dal figlio Rocco, imprenditore edile, che le ha utilizzate quale ricovero delle attrezzature da lavoro – deve ritenersi verosimile la professata estraneità  del proprietario alla realizzazione della res abusiva, sia per le condizioni psico fisiche dello stesso che per la mancanza di ogni utile indizio necessario a far ritenere la sua consapevolezza.
12.2.1.- L’estraneità  dell’attuale proprietario dell’immobile agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto terzo, pur non implicando ex se l’illegittimità  dell’ordinanza di demolizione, determina nondimeno l’inidoneità  del provvedimento sanzionatorio non eseguito dal soggetto non responsabile dell’abuso a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste l’opera abusiva. E ciò in quanto l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area sulla quale sorge il fabbricato da demolire costituisce sanzione personale della mancata attuazione dell’ordine demolitorio, di tal che non può riguardare un soggetto estraneo all’abuso edilizio (Corte Cost. n. 345 del 1991).
Da qui l’annullamento del provvedimento impugnato nella parte in cui dispone l’acquisizione dell’area di sedime dei manufatti abusivi al patrimonio indisponibile dell’amministrazione (mq 2598) che, pertanto, deve essere restituita ai ricorrenti.
18.- Deve, invece, essere respinta l’istanza di risarcimento danni formulata in termini estremamente generici (“a quantificarsi”) e sfornita di qualsivoglia supporto probatorio, necessariamente ricadente sulla parte, secondo i noti canoni civilistici, totalmente rimasti inosservati da parte attorea.
Spetta, infatti, al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c. d. principio acquisitivo perchè tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti; pertanto, laddove il soggetto onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi adempie non può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., norma che presuppone l’impossibilità  di provare il solo ammontare preciso del pregiudizio subito, nè può essere disposta una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato (ex multis Cons. St. 21 giugno 2013 n. 3405). 
20.- Per tutte le suesposte considerazioni può concludersi per la reiezione del ricorso, siccome irricevibile, nella parte in cui attinge l’ordinanza di demolizione; deve essere, invece, accolto limitatamente all’acquisizione al patrimonio indisponibile dell’amministrazione della sola area di sedime; deve essere respinta l’istanza di risarcimento danni .
21.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese.
 

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile ed in parte lo accoglie, così come in motivazione; rigetta la domanda di risarcimento danni.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente, Estensore
Francesco Cocomile, Consigliere
Cesira Casalanguida, Primo Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO