Risarcimento del danno – Revoca aggiudicazione – Interesse negativo – Richiesta mancato utile – Non spetta – Ragioni

In presenza di una revoca dell’aggiudicazione ritenuta legittima, l’aggiudicatario che abbia affrontato delle spese di esecuzione anticipata del contratto può essere risarcito  soltanto sotto il profilo dell’interesse  negativo (danno emergente e da perdita di chance di conseguire ulteriori occasioni di guadagno), laddove la richiesta del ristoro del mancato utile d’impresa deve essere negata in quanto presuppone l’illegittimità  dell’atto e, secondo lo schema della responsabilità  aquilana,  la  sussistenza del danno ingiusto. 

Pubblicato il 14/05/2018
N. 00697/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00532/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 532 del 2013, proposto da 
Telecom Italia s.p.a., in proprio e nella qualità  di mandataria del R.T.I. con Links Management & Technology s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Rallo e Riccardo Maria Riccardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Maria Riccardi in Bari, alla piazza Umberto I n. 32; 

contro
Comune di San Ferdinando di Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabiano Amati, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla via Abate Gimma, n. 147; 

per il risarcimento dei danni
derivanti dalla declaratoria di nullità  del procedimento amministrativo di cui alla deliberazione di Giunta comunale n. 15 del 16.1.2013, prot. n.1743, comunicata con racc. a/r pervenuta in data 15.2.2013 (prot.. Telecom 31764-A), inerente la gara ad evidenza pubblica indetta con determinazione gestionale del 27.7.2010 n. 401; 
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Ferdinando di Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza smaltimento del giorno 6 febbraio 2018 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per la parte resistente il difensori avv. Federico Rutigliano, su delega dell’avv. Fabiano Amati;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
 

FATTO e DIRITTO
1.- Con il gravame in epigrafe Telecom Italia s.p.a., in proprio e nella qualità  di mandataria del R.T.I. con Links Managment & Tecnology s.p.a., ha proposto azione di risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’annullamento in autotutela – giusta deliberazione di Giunta comunale n. 15 del 16.1.2013, prot. n.1743 – della gara ad evidenza pubblica indetta con determinazione gestionale del 27.7.2010 n. 401, di cui era risultata aggiudicataria; autotutela fondata sull’assenza del necessario finanziamento.
Domanda speculare era già  stata proposta dalla mandante del raggruppamento temporaneo, la Links Managment & Tecnology s.p.a., parzialmente accolta da questa Sezione con sentenza n. 1534/2013, confermata dal Consiglio di Stato con decisione della quinta Sezione n. 857/2015 (e da Cassazione a SS.UU. n. 13454/2017 che ha rigettato il ricorso diretto a far valere il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia di cui si tratta).
In particolare, questa Sezione respingeva l’azione di annullamento ma accoglieva la subordinata domanda di risarcimento del danno, ritenendo il potere di autotutela legittimamente esercitato per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria del contratto posto a gara, ma violato da parte del Comune il dovere di buona fede per aver promosso una gara dall’incerta copertura di spesa, per aver condotto la propria azione fino ad ingenerare l’affidamento nel contratto e per aver addirittura autorizzato l’aggiudicataria ad anticiparne l’esecuzione, in data 7 dicembre 2011. Condannava, quindi, il Comune al ristoro del pregiudizio subito dalla ricorrente, stimandolo in € 244.334,22 (oltra I.V.A. e interessi), il tutto pari al 75% della fornitura certificata dall’Amministrazione nel primo stato di avanzamento, a fronte del quale l’aggiudicataria aveva inizialmente emesso fattura di € 325.778,96 liquidata dall’Amministrazione il 2 marzo 2012, ma – in concreto – mai onorata.
Il Comune e la società  ricorrente (si ribadisce: la mandante del raggruppamento) proponevano separati appelli, poi riuniti: a) il primo contestava la condanna risarcitoria e, in subordine, la giurisdizione amministrativa su tale capo di domanda; b) la seconda si doleva della conferma dell’atto di autotutela e, in subordine, dell’omessa liquidazione del danno per l’intera somma fatturata.
Il Consiglio di Stato respingeva entrambi gli appelli e – come detto – confermava la decisione di primo grado, trattenendo la giurisdizione (ribadita poi dalla Cassazione).
Si è costituito nel presente giudizio il Comune di San Ferdinando di Puglia, con atto prodotto in data 4 luglio 2013. Eccepisce l’inammissibilità  e l’infondatezza del gravame, chiedendo che venga respinto.
All’udienza straordinaria del 6 febbraio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
2.- Il ricorso è infondato.
2.1.- L’odierna ricorrente propone domanda di risarcimento, previo accertamento d’illegittimità  – ex art. 34 del codice del processo amministrativo- dell’autotutela esercitata dalla Giunta comunale a monte della vicenda risarcitoria rispetto all’affidamento dell’appalto, con azione sostanzialmente sovrapponibile – quanto a causa petendie a petitum – a quella già  promossa dalla mandante dello stesso raggruppamento temporaneo, definita – si ribadisce con la richiamata sentenza del Giudice di appello n. 857/2015. 
Con tale decisione, è stata infatti accertata la legittimità  dell’autotutela e liquidata una somma a titolo di risarcimento, sebbene in misura inferiore a quanto richiesto dall’interessata (anche con uno specifico motivo di appello), essendo stata scrutinata con esito negativo la pretesa di far coincidere il danno subito con l’intero importo della fornitura anticipata (ossia € 325.778, 96).
I danni subiti dal raggruppamento, pertanto, dipesi dall’invalidazione dell’aggiudicazione, sono già  stati liquidati interamente alla mandante, nei limiti in cui sono stati ritenuti risarcibili e – com’è ovvio – nei limiti della domanda proposta.
Più precisamente e per quanto qui rileva, si è ritenuto che
a) l’esercizio del potere di autotutela fosse giustificato dalla scadenza del termine di efficacia del finanziamento dell’opera, non rilevando il fatto che la Regione avesse erogato un acconto, giacchè l’anticipo in questione traeva comunque la propria causa nel finanziamento integrale, senza il quale non sarebbe stata coperta l’intera spesa derivante dal contratto;
b) la responsabilità  fatta valere da Links Management & Technology s.p.a. si connotasse in termini di responsabilità  pre-contrattuale ex art. 1337 del codice civile, traendo origine da una procedura di affidamento di pubblici servizi svolta da un soggetto pubblico pacificamente tenuto all’osservanza delle norme di evidenza pubblica e avendo la società  azionato una pretesa non già  conseguente al mancato pagamento del corrispettivo, bensì derivante dalla violazione del canone di buona fede da parte della P.A.;
c) il risarcimento – sub specie di danno emergente- dovesse pertanto essere limitato al rimborso delle spese inutilmente sostenute che non avrebbero potuto coprire l’intera somma fatturata, dovendo presumersi – in assenza di prova contraria – che la stessa incorporasse l’utile d’impresa sulle prestazioni eseguite; e che tale utile intanto avrebbe potuto essere preteso, in quanto le prestazioni stesse fossero state assistite da un valido ed efficace titolo contrattuale;
d) il ristoro dovesse quindi essere limitato al presumibile costo delle prestazioni in questione, che questa Sezione – confermata in appello – aveva quantificato con metodo forfetario ex art. 1226 del codice civile, riducendo del 25% l’importo della fattura.
L’azione riproposta dalla mandataria del raggruppamento si muove all’interno delle stesse coordinate e deve, pertanto, ritenersi infondata, da un lato, perchè l’atto in autotutela non presenta i profili d’illegittimità  denunciati, come accertato dalle pronunce sopra ricordate, e, dall’altro, perchè pretende che la liquidazione del danno a carico dell’Ente locale, scaturente dagli stessi atti e dalla stessa condotta del Comune di San Ferdinando di Puglia, venga duplicata, senza provare la diversità  e l’autonomia del nocumento (se non per le voci che seguono e per le quali – si anticipa – pure non sussistono i presupposti per la condanna).
2.2.- Alla stregua delle stesse argomentazioni, deve altresì respingersi la domanda -a titolo di risarcimento – del mancato utile riferito all’intero appalto, quantificato nel 10% dell’offerta; domanda, quest’ultima, che eccede la liquidabilità  del danno entro l’interesse negativo già  stabilita con metodo forfettario.
E invero, considerato che la legittimità  dell’autotutela è stata esclusa dalle menzionate sentenze passate in giudicato, da cui non vi è ragione di discostarsi, non è possibile configurare nella fattispecie un’ipotesi di responsabilità  aquiliana, mancando uno degli elementi portanti (l’ingiustizia del danno).
2.3.- Da respingere anche la domanda di liquidazione delle spese di progettazione quale danno emergente (peraltro non richiesto nè liquidato nel precedente giudizio), poichè non supportate da alcun principio di prova. 
3.- In sintesi, il gravame va respinto. 
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. 
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore dell’Amministrazione resistente che quantifica in € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppina Adamo, Presidente
Giacinta Serlenga, Consigliere, Estensore
Flavia Risso, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO