Processo amministrativo – Azione di accertamento negativo – Ammissibilità  – Ragioni 

Ove le azioni tipizzate dal c.p.a. non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art. 1 del codice.  Ciò anche nella forma dell’azione di accertamento negativo in una materia di giurisdizione esclusiva quale l’urbanistica in cui si invoca l’accertamento negativo del diritto soggettivo di credito dell’Amministrazione comunale alla riscossione degli oneri di urbanizzazione.

Pubblicato il 09/05/2018
N. 00678/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00159/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 159 del 2013, proposto da Teofilo Vito Leonardo, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Di Modugno, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Manzoni, 5;

contro
Comune di Polignano a Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Rago, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Imbriani, 48; 

nei confronti
Sai – Divisione Fondiaria, non costituita in giudizio; 

per l’accertamento
del diritto dell’Amministrazione comunale di Polignano a Mare alla riscossione degli oneri di urbanizzazione relativi alle C.E. n. 63/90, 64/90 e varianti 84/91 e 105/91;
nonchè per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota del Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale Struttura Edilizia ed Urbanistica prot. n. 0026583/2012 del 23.11.2012 avente ad oggetto: riscossione coattiva degli oneri di urbanizzazione garantiti con la polizza fideiussoria n. 020.769382.18 del 3.6.1999 avente come contraente Teofilo Tommaso e Teofilo Vito Leonardo e n. 020.769380.22 del 3.6.1999 avente come contraente Teofilo Giovanni;
– di tutti gli atti comunque connessi presupposti e consequenziali ed in particolare della nota dell’UTC prot. n. 0024653/2012 del 31.10.2012;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Polignano a Mare;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi per nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2018 le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
1. – L’odierno ricorrente Teofilo Vito Leonardo agisce in giudizio per l’accertamento negativo del diritto dell’Amministrazione comunale di Polignano a Mare alla riscossione degli oneri di urbanizzazione relativi alle concessioni edilizie 63/90, 64/90 e varianti 84/91 e 105/91.
Chiede, altresì, l’annullamento della nota del Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale del 23.11.2012 avente ad oggetto la riscossione coattiva degli oneri di urbanizzazione e della presupposta nota comunale del 31.10.2012.
Lo stesso evidenzia che con la censurata nota comunale del 23.11.2012, preso atto del mancato pagamento degli oneri di urbanizzazione garantiti con le polizze fideiussorie, l’Amministrazione ha invitato la compagnia Sai – Divisione Fondiaria al pagamento del dovuto (i.e. € 46.623,08).
In sostanza il Teofilo eccepisce la prescrizione (sollevata con nota del 27.9.2012) del diritto di credito del Comune alla riscossione degli oneri di urbanizzazione ed in ogni caso il pregresso pagamento di detti oneri sia in relazione alle concessioni rilasciate nel 90 – 91, sia in relazione alla successiva variante.
Conclude affermando che null’altro è dovuto al Comune di Polignano a Mare.
2. – Si costituiva il Comune di Polignano a Mare, resistendo al gravame.
3. – Nel corso dell’udienza pubblica dell’11 aprile 2018 la causa passava in decisione.
4. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che il ricorso debba essere accolto nei sensi di seguito esposti.
4.1. – Preliminarmente, deve affermarsi la sussistenza della giurisdizione amministrativa del Giudice adito in ordine alla cognizione della presente controversia, venendo in rilievo una questione in materia urbanistica ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f) cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6.6.2016, n. 2394).
Deve ritenersi altresì ammissibile l’azione di accertamento negativo esperita da parte ricorrente, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa comunale.
Invero, il Consiglio di Stato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011 ha riconosciuto la generale esperibilità  nel processo amministrativo dell’azione di accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività  oggetto della denuncia di inizio attività , in sostanza concedendo generale cittadinanza all’azione di accertamento negativo nel processo amministrativo.
A tal riguardo, ha evidenziato la citata decisione dell’Adunanza Plenaria:
«¦ Sviluppando il discorso già  avviato dall’Adunanza Plenaria con la richiamata decisione n. 3/2011, si deve, infatti, ritenere che, nell’ambito di un quadro normativo sensibile all’esigenza costituzionale di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, la mancata previsione, nel testo finale del codice del processo, dell’azione generale di accertamento non precluda la praticabilità  di una tecnica di tutela, ammessa dai principali ordinamenti europei, che, ove necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate, ha un fondamento nelle norme immediatamente precettive dettate dalla Carta fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113).
Anche per gli interessi legittimi, infatti, come pacificamente ritenuto nel processo civile per i diritti soggettivi, la garanzia costituzionale impone di riconoscere l’esperibilità  dell’azione di accertamento autonomo, con particolare riguardo a tutti i casi in cui, mancando il provvedimento da impugnare, una simile azione risulti indispensabile per la soddisfazione concreta della pretesa sostanziale del ricorrente.
A tale risultato non può del resto opporsi il principio di tipicità  delle azioni, in quanto corollario indefettibile dell’effettività  della tutela è proprio il principio della atipicità  delle forme di tutela.
In questo quadro la mancata previsione, nel testo finale del codice, di una norma esplicita sull’azione generale di accertamento, non è sintomatica della volontà  legislativa di sancire una preclusione di dubbia costituzionalità , ma è spiegabile, anche alla luce degli elementi ricavabili dai lavori preparatori, con la considerazione che le azioni tipizzate, idonee a conseguire statuizioni dichiarative, di condanna e costitutive, consentono di norma una tutela idonea ed adeguata che non ha bisogno di pronunce meramente dichiarative in cui la funzione di accertamento non si appalesa strumentale all’adozione di altra pronuncia di cognizione ma si presenta, per così dire, allo stato puro, ossia senza sovrapposizione di altre funzioni. Ne deriva, di contro, che, ove dette azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art. 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009.
Tale evenienza ricorre proprio con riguardo alla tutela invocata dal terzo al cospetto della presentazione di una denuncia pregiudizievole, quante volte la denuncia, producendo un effetto legittimante istantaneo, o comunque anticipato rispetto al decorso del termine per l’esercizio del potere inibitorio, possa produrre effetti lesivi che fanno nascere l’interesse ad agire in giudizio in un momento anteriore alla definizione del procedimento amministrativo.
La soluzione è suffragata anche da un’interpretazione sistematica delle norme dettate dal codice del processo amministrativo che, pur difettando di una disposizione generale sull’azione di mero accertamento, prevedono la definizione del giudizio con sentenza di merito puramente dichiarativa agli artt. 31, comma 4 (sentenza dichiarativa della nullità ), 34, comma 3 (sentenza dichiarativa dell’illegittimità  quante volte sia venuto meno l’interesse all’annullamento e persista l’interesse al risarcimento), 34, comma 5 (sentenza di merito dichiarativa della cessazione della materia del contendere), 114, comma 4, lett. b (sentenza dichiarativa della nullità  degli atti adottati in violazione od elusione del giudicato).
Soprattutto, l’azione di accertamento è implicitamente ammessa dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo, secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. Detta disposizione, che riproduce l’identica formulazione contenuta nella soppressa norma del testo approvato dalla Commissione del Consiglio di Stato, dedicata all’azione generale di accertamento, vuole evitare, in omaggio al principio di separazione dei poteri, che il giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione esercitando una cognizione diretta di rapporti amministrativi non ancora sottoposti al vaglio della stessa. Detta disposizione non può che operare per l’azione di accertamento, per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita ingerenza, visto che le altre azioni tipizzate dal codice sono per definizione dirette a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo. ¦».
A maggior ragione deve ritenersi ammissibile nel caso di specie l’azione di accertamento negativo in una materia di giurisdizione esclusiva quale l’urbanistica in cui si invoca l’accertamento negativo del diritto soggettivo di credito dell’Amministrazione comunale alla riscossione degli oneri di urbanizzazione, ed in considerazione del fatto che parte ricorrente impugna contestualmente la nota del Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale del 23.11.2012 (avente ad oggetto la riscossione coattiva degli oneri di urbanizzazione) e la presupposta nota comunale del 31.10.2012.
Sulla specifica tematica de qua ha rilevato Cons. Stato, Sez. IV, 6.6.2016, n. 2394:
“L’azione volta alla declaratoria di insussistenza o diversa entità  del debito contributivo per oneri di urbanizzazione può essere intentata a prescindere dall’impugnazione o esistenza dell’atto con il quale viene richiesto il pagamento, trattandosi di un giudizio di accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario, e quindi avente a oggetto diritti soggettivi, proponibile nel termine prescrizionale dinanzi al giudice amministrativo attesa la sua cognizione esclusiva ex art. 133, comma1, lett. f), c.p.a.”.
4.2. – Va altresì disattesa l’eccezione di intempestività  del ricorso formulata da parte resistente a pag. 2 della memoria depositata in data 21.2.2013.
La P.A. deduce a tal riguardo che il ricorrente non avrebbe impugnato tempestivamente la nota del Dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Polignano a Mare risalente al 4.6.2012 in quanto il ricorso è stato notificato solo in data 3.1.2013.
Va, tuttavia, evidenziato che, venendo in rilievo una controversia in materia di giurisdizione esclusiva, operano i termini non già  di decadenza, bensì di prescrizione, a fronte della proposta azione di accertamento negativo dell’esistenza del diritto di credito dell’Amministrazione comunale alla riscossione degli oneri di urbanizzazione.
Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 28/05/2012, n. 3122: “Le controversie inerenti la contestazione degli oneri di urbanizzazione, nel corso delle quali non vengano dedotte censure derivanti da atti generali autoritativi di determinazione degli oneri presupposti di quello impugnato, attengono a posizioni di diritto soggettivo azionabili – nel termine di prescrizione – innanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva; invece, quando si contesta l’applicazione del contributo per vizi derivanti da atti autoritativi generali, presupposti di quello impugnato, in relazione ai quali la posizione dell’interessato è qualificabile di interesse legittimo, perchè il motivo dedotto è l’illegittimità  dell’assoggettamento, anche nel quantum, all’onere di urbanizzazione di una concessione edilizia, il ricorso deve essere proposto entro il termine di decadenza.”.
Più di recente Cons. Stato, Sez. IV, 27/09/2017, n. 4515 ha ribadito “Le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi concernono l’accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall’impugnazione di provvedimenti dell’Amministrazione, nel termine di prescrizione.”.
4.3. – Nel merito va evidenziato quanto segue.
Diversamente da quanto sostenuto dalla difesa comunale, non può ritenersi che la nota del 19.7.2012 (in realtà  risalente al 9.7.2012) del ricorrente costituisca rinunzia alla prescrizione ai sensi dell’art. 2937 cod. civ.
Detta nota indirizzata dal ricorrente Teofilo Vito Leonardo al Comune evidenzia unicamente che “¦ i miei fratelli, con i quali il sottoscritto è in causa proprio per la divisione dei lotti oggetto della presente corrispondenza, si sono dichiarati pronti a pagare l’importo garantito da fideiussione bancaria ma non gli interessi. Ma se per caso qualcuno dovesse creare problemi codesto Comune può escutere ancora oggi le polizze fideiussorie di chi non ha voluto pagare ¦”.
àˆ evidente che la citata nota non contiene in alcun punto una rinunzia esplicita o implicita del Teofilo alla prescrizione e comunque non può rappresentare ai sensi dell’art. 2937, comma 3 cod. civ. un fatto incompatibile con la volontà  di valersi della prescrizione.
Infatti, come evidenziato da Cass. Civ., Sez. Lav., 02/06/1982, n. 3373 “Ai fini della sussistenza di una rinuncia (tacita) alla prescrizione – ai sensi dell’art. 2937 comma 3 c.c. – è necessaria un’incompatibilità  assoluta tra il comportamento del debitore e la volontà  dello stesso di avvalersi della causa estintiva del diritto altrui; occorre, cioè, che nel detto comportamento sia insita l’inequivocabile volontà  dello stesso di rinunciare alla prescrizione già  maturata; e l’accertamento compiuto al riguardo dal giudice del merito è incensurabile in sede di legittimità , se sorretto da congrua e logica motivazione.”.
Nella fattispecie in esame dal tenore letterale della menzionata nota del 19.7.2012 non è dato ravvisare una volontà  abdicativa del Teofilo rispetto alla ormai maturata prescrizione.
Sul tema della prescrizione degli oneri di urbanizzazione T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 21.11.2014, n. 2978 ha evidenziato:
«¦ Al riguardo, va rilevato che per i crediti di che trattasi la giurisprudenza consolidata ha infatti riconosciuto che in materia di oneri di urbanizzazione e dei contributi commisurati al costo di costruzione, in assenza di diversa disposizione normativa, il termine prescrizionale è quello ordinario decennale (ex multis cfr. di recente, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. II, 11 giugno 2014 n. 1493, 11 febbraio 2014 n. 412 e 16 ottobre 2014 2013 n. 1888; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 14 gennaio 2011 , n. 152). Il “dies a quo”, come rimarcato dalla parte ricorrente, decorre dal rilascio della concessione edilizia, e, quindi, da un momento in cui sono esattamente noti tutti gli elementi utili alla determinazione dell’entità  del contributo. ¦».
Nella vicenda per cui è causa, a fronte di concessioni edilizie risalenti agli anni 90, il diritto di credito del Comune di Polignano a Mare agli oneri di urbanizzazione per cui è causa risulta prescritto, tenuto conto che le eccezioni di parte resistente non sono in grado – in considerazione delle argomentazioni espresse in precedenza – alla stregua del principio dell’onere della prova ex art. 2697, comma 2 cod. civ. di scalfire le deduzioni formulate dal ricorrente.
Infatti, come evidenziato dal Teofilo a pag. 5 dell’atto introduttivo, prima del 2012 l’ultima richiesta di pagamento di detti oneri di urbanizzazione risale ad una nota comunale del 16.4.1998; pertanto dal 1998 al 2012 sono trascorsi ben 14 anni con conseguente maturarsi della prescrizione decennale.
Infine, la nota del 20.6.2012 indirizzata da Fondiaria Sai s.p.a. al Comune di Polignano (con cui la stessa Compagnia evidenzia che “¦ la polizza è tuttora in vigore ¦”), quand’anche fosse qualificata alla stregua di rinuncia alla prescrizione, rappresenta la rinuncia operata da uno dei debitori in solido (i.e. fideiussore), che ex legenon ha effetto riguardo agli altri debitori in solido (cfr. art. 1310, comma 3, prima parte cod. civ.).
5. – In conclusione, la domanda attorea di accertamento negativo deve essere accolta nel senso che deve dichiararsi prescritto il diritto di credito dell’Amministrazione comunale alla riscossione degli oneri di urbanizzazione in epigrafe indicati e, conseguentemente, devono annullarsi le gravate note comunali.
6. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, accerta l’insussistenza del diritto all’Amministrazione comunale di Polignano a Mare alla riscossione degli oneri di urbanizzazione relativi alle concessioni edilizie 63/90, 64/90 e varianti 84/91 e 105/91 ed annulla le censurate note comunali.
Condanna il Comune di Polignano a Mare al pagamento in favore del ricorrente Teofilo Vito Leonardo delle spese di lite liquidate in complessivi € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Consigliere, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO