1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti generali – Omessa dichiarazione del grave errore professionale – Commesso in fase precontrattuale – Conseguenze 


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Garanzia provvisoria – Importo largamente inferiore a quello prescritto  – Accesso al soccorso istruttorio – Impossibilità  – Ragioni 

1. Anche l’errore professionale commesso in fase precontrattuale (a seguito dell’aggiudicazione  provvisoria)  da una ditta concorrente ad una gara per l’affidamento di un contratto pubblico deve essere dichiarato dalla stessa alla Stazione appaltante affinchè quest’ultima possa valutarne la rilevanza  specifica e l’eventuale esclusione dalla gara  (nella specie trattavasi della revoca dell’aggiudicazione provvisoria conseguente ad una falsa dichiarazione che  aveva comportato nei confronti delle ricorrente, da parte dell’ANAC,  l’applicazione della sanzione pecuniaria ed interdittiva di un mese  di sospensione dalla partecipazione alle gare pubbliche).


2. E’ legittima l’esclusione dalla gara  d’appalto della concorrente che abbia presentato una garanzia provvisoria d’importo largamente inferiore  rispetto a quello previsto a base di gara (nella specie la polizza recava l’importo di € 130.584,75 laddove quello  richiesto era pari a € 2.339.213,00) non essendo possibile sanare detta  situazione per mezzo del soccorso istruttorio; diversamente, infatti, si consentirebbe alle concorrenti di limitare  drasticamente i costi di partecipazione alla  gara regolarizzando la posizione soltanto dopo aver appreso di poter conseguire l’ammissione alla stessa.

Pubblicato il 08/05/2018
N. 00660/2018 REG.PROV.COLL.
N. 01063/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1063 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
-OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Di Stasio, Francesco Nobile, domiciliata ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, 6; 

contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, -OMISSIS-, in qualità  di precedente ente capofila, Regione Puglia – Agenzia Territoriale per il Servizio di Gestione dei Rifiuti, rappresentati e difesi dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito De Nicolò, 7; 
-OMISSIS-; 

nei confronti di
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Giannì, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Luciano Martucci in Bari, via Andrea Da Bari, 125; 

per l’annullamento
con ricorso principale 
– del provvedimento ad oggetto comunicazione esito di gara a seguito verifica “documentazione amministrativa” contenuta nella Busta “A” trasmessa a mezzo pec in data 18 luglio 2016 prot. 15023/RG;
– del provvedimento di “richiesta escussione fideiussione” trasmesso a mezzo pec in data 12 agosto 2016 prot.16823/RG;
– della determinazione n. 576 del 23.8.2016 del Responsabile del Servizio Polizia Locale del Comune di Noicattaro; 
– della nota di invio della trasmissione della determinazione n. 576 prot. 17328/RG del 26 agosto 2016; 
– di tutti i verbali delle operazioni di gara;
con motivi aggiunti depositati in data 8 giugno 2017,
– della determina di aggiudicazione definitiva della gara n. 254 del 24 aprile 2017, adottata dall’Ente d’Ambito in favore della ditta -OMISSIS-., 
con motivi aggiunti depositati in data 18 dicembre 2017,
– del provvedimento prot. n. 3306 del 6 novembre 2017, adottato di concerto dal Dirigente dell’Ufficio comune dell’ARO e dal Commissario ad acta dell’Agenzia territoriale della Regione Puglia per il servizio di gestione dei rifiuti, di annullamento della gara;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso e nei motivi aggiunti;
nonchè
per la condanna
– dell’Amministrazione al risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente a causa della ingiusta esclusione dalla gara, ove possibile, in forma specifica, con la riedizione della procedura selettiva, ovvero per equivalente monetario, in base all’utile di impresa calcolato sull’importo a base d’asta al netto degli oneri della sicurezza e del ribasso offerto, maggiorato di un ulteriore importo a titolo di danno curriculare.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Noicattaro, del Comune di Triggiano e di -OMISSIS-. – Capofila Aro Ba7 Entroterra Pianura;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. E’ controversa la legittimità  dell’epigrafato provvedimento, recante l’esclusione della -OMISSIS-s.r.l. dalla procedura di gara indetta dall’ARO BA/7, avente ad oggetto la gestione del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani (RSU), per una durata di 9 anni ed un importo a base d’asta pari ad € 116.960.626,08, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Le ragioni dell’esclusione poggiano, da un lato, sulla non veritiera dichiarazione resa dall’impresa ricorrente in merito alla presenza sul Casellario Informatico dell’Osservatorio di un provvedimento sanzionatorio a suo carico, suscettibile di rilevare altresì quale “grave errore professionale”, in violazione dell’art. 38 D.lgs. 163/2006; dall’altro, sulla presenza di polizza fideiussoria di importo nettamente inferiore a quello richiesto dalla disciplina di gara a garanzia della serietà  dell’offerta.
3. Avverso l’epigrato provvedimento, la -OMISSIS-deduce un unico articolato motivo di ricorso, rubricato: violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 11, art. 8 comma 4, art. 48, comma 1 e 2 art. 38 co. 1 ter, art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006; art. 75 D.P.R. 445/2000; art. 45 del regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità  di Vigilanza sui contratti pubblici lavori servizi e forniture (ora A.N.A.C.) di cui alla delibera n. 115 del 10 febbraio 2016; violazione del bando e relativo disciplinare di gara; eccesso di potere per violazione di norme e principi in materia di giusto procedimento, difetto di istruttoria.
In estrema e doverosa sintesi, la ricorrente sostiene che alcun obbligo dichiarativo poteva dirsi sussistente nel caso di specie in relazione alla sanzione interdittiva inflitta dall’ANAC, posto che la stessa risultava già  cessata nella sua efficacia all’epoca della gara e considerato che avverso detta sanzione è stata proposta impugnativa innanzi al Tar del Lazio, tuttora pendente.
Sotto altro profilo, in relazione alla asserita insufficienza della polizza fideiussoria prestata a garanzia dell’offerta, invoca il soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1 bis, D.lgs. 163/2006, sostenendo la piana integrabilità  della domanda a fronte della mera irregolarità  formale riscontrata dalla S.A..
4. Con motivi aggiunti rispettivamente depositati in data 8 giugno – 18 dicembre 2017, la società  ricorrente ha altresì impugnato l’aggiudicazione in favore della Tekra e la successiva determinazione del 6 novembre 2017, recante le determinazioni conclusive del procedimento di riesame dell’intera gara per l’affidamento in appalto dei servizi di igiene urbana nei comuni facenti parte dell’ARO BA/7, deducendone l’invalidità  in via derivata e ribadendo di avere interesse al ricorso, oltre che in vista della valutazione della propria offerta, anche al fine di paralizzare la richiesta di incameramento della garanzia prestata, trasmessa alla propria compagnia assicuratrice dalla Stazione Appaltante.
5. Si sono costituiti per resistere al ricorso il Comune di Noicattaro – Ente Capofila Ambito Raccolta Ottimale Bari/7 – Entroterra Pianura ed il Comune di Triggiano e la controinteressata -OMISSIS-., instando per la reiezione del ricorso.
6. All’udienza del 21 marzo 2018 la causa è stata trattenuta per la decisione.
7. Ciò premesso in fatto, nel merito il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
8. Infondate sono le argomentazioni dedotte dalla società  ricorrente a sostegno dell’illegittimità  dell’esclusione comminata dalla S.A., per aver presentato dichiarazione ex art. 38 D.lgs. n. 163/2006 non veritiera.
8.1 La conclusione cui perviene il Collegio si radica al convincimento, già  espresso con ordinanza reiettiva della misura cautelare, per cui, nel caso di specie, la ricorrente ha omesso di indicare una vicenda che, ancorchè abbia comportato l’applicazione di una sanzione da parte dell’ANAC caducata nei suoi effetti, risultava certamente suscettibile di essere sottoposta alla valutazione della S.A..
Invero, la vicenda sottesa all’applicazione della sanzione in questione, emersa a seguito delle verifiche disposte d’ufficio dall’Amministrazione, afferisce alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria resa nel corso di una procedura di gara indetta dal Provveditorato Interregionale per le OO.PP. – Campania e Molise – Ufficio dirigenziale VUO di Caserta, conseguente alla falsa dichiarazione resa dalla -OMISSIS-in sede di gara, che, per la sua gravità , aveva comportato l’applicazione della sanzione pecuniaria ed interdittiva di un mese di sospensione dalla partecipazione alle gare pubbliche, con decorrenza dalla data dell’annotazione (16 luglio 2015).
8.2 Ciò posto, irrilevante è la circostanza che l’iscrizione e, dunque, l’automatico divieto di partecipare alle gare pubbliche per il periodo previsto dall’annotazione avesse perso efficacia ex art. 38, comma 1 ter D.lgs. 163/2006 e art. 45 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Anac.
Difatti, ad essere ancora suscettibile di rilievo ai fini del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D.lgs. 163/2006, così come correttamente evidenziato dalla S.A. nel provvedimento gravato è proprio il fatto storico sotteso all’applicazione della sanzione, in quanto per la sua gravità  potenzialmente idoneo a rilevare quale vicenda sintomatica di “errore professionale” [implicitamente ricondotta dal provvedimento impugnato nell’ambito dell’art. 38, comma 1, lett. f ) con il riferimento ai concetti di “negligenza/errore” – cfr. 2° cpv. pag. 3 del verbale dell’11 luglio 2016], e, dunque, suscettibile di incidere sulla valutazione discrezionale dell’affidabilità  professionale dell’operatore, spiegando l’avvenuta iscrizione nel Casellario anche effetti conoscitivi e di notizia per la P.A., così come del resto la stessa ricorrente riconosce nei suoi scritti difensivi.
8.3 Sul punto gioverà  ribadire in termini generali che, anche con riferimento all’art. 38 D.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile (cfr. ora l’art. 80, comma 5, lett. c, del D.lgs. 50/2016) va applicata la regola secondo cui la gravità  dell’evento potenzialmente sussumibile nell’ambito del “grave errore professionale” è ponderata dalla stazione appaltante e che l’operatore economico è tenuto a dichiarare le situazioni e gli eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali, non potendosi configurare in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà  di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo piuttosto l’obbligo della onnicomprensività  della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di propria competenza. 
Deve, peraltro, essere rilevato che il predetto obbligo dichiarativo costituisce espressione dei generali principi di lealtà  e affidabilità  contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità  o dolosità  della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva -, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità  professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
Ne discende che non giova alla ricorrente invocare la temporaneità  del provvedimento interdittivo, posto che tale dedotta circostanza non inficia la potenziale gravità  delle circostanze in esso rilevate, nè esime l’operatore economico che ne sia destinatario dal darne comunicazione alla stazione appaltante. Ciò in quanto, si ribadisce, è all’amministrazione aggiudicatrice, e non già  al concorrente, che compete la valutazione discrezionale circa la rilevanza o meno degli eventuali precedenti professionali negativi incidenti sull’affidabilità  di chi aspira a essere affidatario di un contratto. Tale discrezionalità  può essere correttamente esercitata dalla pubblica amministrazione, solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantirle una compiuta formazione della volontà  (cfr., sul punto, Cons. Stato n. 956/2018).
8.4 A tanto va anche soggiunto, che in ordine alla individuazione delle vicende rilevanti quale “errore” commesso nell’esercizio dell’attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, questa Sezione, con la recente sentenza n. 561/2018, resa in relazione ad un contenzioso inerente la medesima procedura di gara, ha già  precisato che l’obbligo dichiarativo in questione sussiste anche rispetto a condotte poste in essere nella fase prodromica al contratto e di per sè direttamente ostative alla sua valida conclusione.
In particolare, con la su citata sentenza si è evidenziato che “Per valutare la correttezza dell’agere dell’Amministrazione resistente, (occorre) prendere le mosse dal dettato della norma in esame [n.d.e. art. 38, lett. f), del D.lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis], la quale prevede che la S.A. possa disporre l’esclusione dei partecipanti «che secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante». 
Dalla piana lettura del dato testuale, è possibile comprendere come la norma preveda e disciplini due diverse cause di esclusione.
La prima ipotesi ha ad oggetto condotte che abbiano riguardato precedenti rapporti con la stessa Amministrazione che bandisce la gara, per le quali il legislatore ha individuato chiaramente tanto la natura – negligenza o malafede – quanto l’ambito nel quale tale condotta deve essere considerata rilevante al fine di rendere un giudizio di inaffidabilità  del concorrente (esecuzione del contratto).
Nella seconda ipotesi, viceversa, il legislatore dà  rilievo a condotte che non abbiano riguardato pregressi rapporti con la Stazione Appaltante, ma che da questa possono essere valutati ai fini di una prognosi di (in)affidabilità  del concorrente. In questo caso, la negligenza e la malafede di cui al periodo precedente, cedono il posto al concetto ben più amplio di “errore grave” e l’esecuzione del contratto lascia il posto “all’attività  professionale”.
A ben guardare, dunque, è lo stesso dato testuale della norma in esame, nella parte in cui disciplina la seconda ipotesi di cui sopra, ad escludere che ai fini della valutazione di una condotta come grave errore professionale si debba far necessariamente riferimento ai soli errori commessi nell’esecuzione del contratto stipulato in seguito all’aggiudicazione della procedura di gara.
La ratio che ha guidato il legislatore nell’adozione della norma de qua è proprio quella di attribuire e riconoscere rilievo non sic et simpliciter all’attività  posta in essere nell’esecuzione del contratto, ma anche ai quei gravi errori professionali frutto di condotte poste in essere nella fase precontrattuale, ed aventi ad oggetto proprio la partecipazione ad una pubblica gara per acquisire il relativo appalto. 
L’interpretazione letterale della norma in oggetto, peraltro, è stata confermata dalla Corte di Giustizia UE, la quale con la sentenza resa dalla Sezione X il 18.12.2014, nella causa C-470/13, ha precisato che «la nozione di errore nell’esercizio dell’attività  professionale, ai sensi di quest’ultima disposizione, comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità  professionale dell’operatore di cui trattasi e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore». 
Nella medesima ottica si è mossa la giurisprudenza amministrativa sia di primo, che di secondo grado.
Infatti, il T.A.R. Puglia, sede di Lecce, sempre pronunciandosi sulla effettiva portata della norma in commento, ha affermato a chiare lettere, nella recentissima sentenza n. 666/2017, che «in uno ad inadempimenti, negligenze, ecc., verificatesi in sede di esecuzione delle prestazioni negoziali, la causa di esclusione in esame può astrattamente riferirsi anche a inadempienze verificatesi nella fase prodromica di gara. Di ciò ne è prova la doppia proposizione utilizzata dal legislatore, il quale discorre bensì di: “¦grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, ma vi aggiunge anche una ulteriore ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione (punto e virgola), sia dalla disgiuntiva “o” (“; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, ¦”). La qual cosa, a ben vedere, è del tutto logica, posto che se l’ipotesi del grave errore professionale fosse già  inclusa nella prima ipotesi normativa (“grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”), non avrebbe avuto senso aggiungervi anche l’ulteriore inciso (“o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, ¦”), atteso che, notoriamente, il più comprende il meno. 
Se pertanto il legislatore ha incluso nella fattispecie di cui al cennato art. 38 co. 1 lett. f) del “vecchio” codice degli appalti due ipotesi specifiche, ciò deriva dal fatto che la fattispecie di errore professionale non solo non è compresa nella prima ipotesi (“grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante ¦”), ma è svicolata anche dall’elemento cronologico che contraddistingue quest’ultima, id est la riferibilità  della negligenza/malafede alla fase della “¦ esecuzione delle prestazioni”, ben potendo dunque verificarsi anche nella prodromica fase di scelta del contraente, e comunque in una fase anteriore alla stipula del contratto» (in senso conforme cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 30.1.2018 n. 1092).
Questa interpretazione della norma è stata poi recentemente anche avvallata dal Consiglio di Stato, il quale claris verbis ha affermato che «In proposito, la lettera della legge (<<Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi¦i soggetti che¦secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante ¦>>) impedisce di assimilare le ipotesi di grave negligenza e malafede di cui al primo periodo a quelle di errore grave di cui al periodo seguente, sia perchè in parte sovrapponibili, sicchè non avrebbe avuto senso ripetere lo stesso concetto se non in riferimento ad altra situazione fattuale; sia perchè soltanto per le prime è previsto il limite dell'<<esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che gestisce la gara>> a fronte della più ampia previsione che considera rilevante l’errore grave nell’esercizio dell'<<attività  professionale>> dell’impresa senza alcuna limitazione. 
Coerente con questa lettura è altresì il dato testuale che consente l’accertamento dell’errore professionale <<con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>, essendo un siffatto accertamento logicamente incompatibile con quei fatti che la stazione appaltante conosce perchè commessi nei rapporti direttamente intrattenuti con l’impresa. 
A ciò si aggiunga che l’espressione grave errore professionale e l’ampiezza dei mezzi di accertamento non avrebbero avuto ragion d’essere se si fosse trattato semplicemente di prendere atto di precedenti provvedimenti adottati da altre stazioni appaltanti, in quanto sarebbe stata sufficiente l’imposizione di un obbligo dichiarativo, facilmente specificabile anche quanto all’oggetto, da limitarsi ai casi della risoluzione contrattuale per inadempimento o dell’adozione di provvedimenti sanzionatori. 
L’interpretazione letterale trova conforto sistematico nel potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante di valutare i fatti rilevanti al fine di garantire la sussistenza o la permanenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale, che incontra l’unico limite della manifesta illogicità , irrazionalità  o errore di fatto della relativa valutazione» (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez., V, sent. 11.12.2017 n. 5818)”.
8.5 Nel caso all’esame del Collegio, la ricorrente non poteva ritenersi esentata dall’obbligo di dichiarare l’intervenuta iscrizione nel casellario dell’ANAC, posto che la condotta sanzionata (false dichiarazioni rese nell’ambito di altra gara pubblica che hanno comportato la revoca dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante e l’impossibilità  di addivenire all’imminente stipula del relativo contratto di appalto), per la sua gravità  e incidenza sulla credibilità  professionale dell’operatore, era senz’altro suscettibile di essere sottoposta alla valutazione discrezionale della S.A..
8.6 Alla luce delle esposte argomentazioni il provvedimento di esclusione supera lo scrutinio di legittimità , posto che, per costante giurisprudenza, ove il provvedimento amministrativo risulti plurimotivato o pluristrutturato, ovvero fondato su più motivazioni, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 aprile 2017, n. 348; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 gennaio 2014, n. 295; Cons. di Stato Sez. IV, 13 novembre 2007, n. 6325; Cons. di Stato Sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1725; Cons. di Stato Sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7251). 
8.7 Correttamente, dunque, la S.A. ha proceduto, in via conseguenziale, alla escussione della garanzia fideiussoria (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).
9. Con ulteriore separata censura la ricorrente si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della S.A. ex art. 46, comma 1 bis del D.lgs. 163/2006, a fronte dell’asserita mera irregolarità  nella prestazione della garanzia provvisoria. 
9.1 Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
9.2 La polizza fideiussoria prodotta dalla -OMISSIS– per l’importo di € 130.584,75 a fronte di quello richiesto dalla disciplina di gara di € 2.339.213,00 (ovvero pari al 2% dell’importo a base di gara, riducibile del 50% in presenza di attestazione di qualità  ISO 9000) – è infatti attestata su un valore tanto esiguo da ingenerare incertezza sulla serietà  dell’offerta a garanzia della quale essa è stata prestata, oltre ad integrare una palese violazione della par condicio rispetto ai concorrenti che, diligentemente attenendosi alle tassative prescrizioni di gara, hanno proceduto all’immediato esborso dell’intero costo connesso alla prestazione della garanzia e all’immediata assunzione del rischio di escussione per l’intero in caso di esclusione (diversamente è accaduto per la -OMISSIS-, alla cui esclusione è conseguita l’escussione della polizza limitatamente all’importo effettivamente garantito di € 130.584,75).
9.3 Va da sè che una tale mancanza non può certo essere sminuita e imputata a mera dimenticanza irregolarità  formale o errore compilatorio (quale risulta invece essere, ad esempio, come riconosciuto da pacifica giurisprudenza, la diversa ipotesi di mancata allegazione della polizza fideiussoria pur sottoscritta entro il termine di gara ovvero un minimo scostamento dell’importo garantito ove del tutto trascurabile nell’economia complessiva delle condizioni di gara).
9.4 Diversamente opinando si finirebbe per riconoscere – in maniera affatto impari – alle imprese più avvedute un’inedita possibilità  di rimandare ex post, a termini di gara scaduti, sia la valutazione di convenienza economica sottesa alla stipula della polizza fideiussoria necessaria ai fini della partecipazione al confronto concorrenziale (senz’altro più agevole una volta noti il numero e la consistenza dei partecipanti), che l’esborso effettivo dei costi che ne conseguono. 
In tal modo, tuttavia, si concederebbero vantaggi partecipativi che non trovano adeguata giustificazione nell’ottica del nuovo soccorso istruttorio, limitato a carenze ed irregolarità  formali, che, a giudizio del Collegio, non possono essere dilatate fino a ricomprendere anche il volontario (o a tutto concedere colposo) inadempimento dell’onere partecipativo in questione, che, proprio perchè condiziona la valutazione di affidabilità  e serietà  dell’offerta, ne costituisce elemento essenziale, da verificarsi, dunque, in relazione al momento della scadenza dei termini di partecipazione alla gara (in termini cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 8 settembre 2015, n. 4171; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 22 luglio 2015,  n. 1854). 
La predetta interpretazione risulta pienamente coerente con la ratio di tutela dei principi di diligenza, buona fede e massima trasparenza nel quadro dei pubblici affidamenti.
9.5 Deve, infine rilevarsi che, poichè, peraltro, la produzione della cauzione provvisoria era richiesta a pena di esclusione direttamente dal disciplinare di gara, a fortiori nel caso di specie si pone l’esigenza di far prevalere il diritto dei concorrenti alla parità  di trattamento e la tutela del loro interesse alla correttezza dell’intero procedimento (in tal senso, vedasi Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2014 n. 4595). 
10. Da quanto sin qui evidenziato consegue, dunque, l’integrale reiezione del ricorso principale e dei motivi aggiunti proposti in via derivata avverso gli ulteriori atti della procedura.
La domanda risarcitoria segue l’esito della domanda impugnatoria.
11. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; sez. I, 27 dicembre 2013 n. 28663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
12. Infine, in considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO