Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Capacità  economico finanziaria e tecnico organizzativa – Affitto ramo azienda – Durata del contratto rispetto a quella del servizio oggetto di gara – Rilevanza – Conseguenze

Dev’essere esclusa dalla gara per l’affidamento di un pubblico servizio la concorrente che abbia acquisito i requisiti di capacità  economico finanziaria e tecnico organizzativa attraverso un contratto di affitto del ramo di azienda di altra società  valevole per il periodo di svolgimento della gara ma di prossima scadenza, risultando detto strumento inidoneo a conservare  i requisiti di partecipazione in capo alla concorrente per l’intera durata dell’affidamento.

Pubblicato il 19/04/2018
N. 00598/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00361/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 361 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Er.Cav. srl in prorio e quale mandante dell’ATI con Camassambiente spa e Catucci srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Notarnicola in Bari, via N. Piccinni, n.150; 

contro
ARO n. 7 “Entroterra Pianura” e per essa il Comune di Triggiano, nella qualità  di Ente capofila dell’ARO medesima p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito De Nicolò, n. 7;

nei confronti
Tekra srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giacomo Valla, Giuseppe Gianni’, con domicilio eletto presso lo studio Giacomo Valla in Bari, via Quintino Sella n. 36; 
Imp. Sangalli Giancarlo & C. srl in proprio e quale mandataria del RTI con Avr spa e Vito Gassi di Carmine Esposito & C. sas, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Maurizio Boifava, con domicilio ex art. 25 cpa, presso la Segreteria del Tar, P.zza Massari, n.6 ; 

e con l’intervento di
ad opponendum:
Ecotecnica S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Eugenio Lorusso, Maria Cicirelli, Matteo Sanapo, con domicilio eletto presso lo studio Felice Eugenio Lorusso in Bari, via Amendola n. 166/5; 

per l’annullamento
Per quanto riguarda il RICORSO INTRODUTTIVO: 
– della determinazione di esclusione della costituenda a.t.i. tra Camassambiente s.p.a. (mandataria) ed ER.CAV. s.r.l. – Catucci srl (mandanti) – adottato nella seduta riservata del 27.12.2016 (verbale di gara n. 42/2016) e reso noto nella seduta pubblica del 22.2.2017 (verbale di gara n. 47/2017) – dalla “Gara d’Ambito” indetta dall’A.R.O. n. 7/BA per l’affidamento per nove anni dell’appalto del “Servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati e servizi annessi”, da eseguirsi presso i Comuni dell’Ambito;
– di tutti gli atti e verbali di gara, con rispettivi allegati (in particolare del verbale n. 42 del 27.12.2016); 
– della determinazione del Responsabile del Servizio n. 118 del 7.3.2017, con cui sono stati approvati gli atti di gara e la graduatoria finale ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria;
nonchè per la declaratoria di inefficacia, anche retroattiva, del contratto se ed in quanto stipulato,
e per la condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice al risarcimento del danno in forma
specifica ovvero, in subordine per equivalente, nella misura che sarà  quantificata in corso di causa. 
Per quanto riguarda il RICORSO INCIDENTALE depositato il 26.4.2017, proposto da TEK.R.A. S.R.L.:
-dell’ammissione in gara della ricorrente principale; 
Per quanto riguarda i I MOTIVI AGGIUNTI depositati il 6.6.2017:
– della determinazione del Responsabile del Servizio n. 254 del 24.4.2017, comunicata in data 26.4.2017, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta in favore della controinteressata “TEK.R.A.” l’aggiudicazione definitiva;
– di tutti gli atti e verbali di gara, con rispettivi allegati (in particolare, ma non solo, dei verbali di gara nn. 33, 42, 47, 49, nonchè 8, 10, 11, 14, 15, 16,);
-del provvedimento di esclusione della costituenda a.t.i. tra Camassambiente s.p.a. (mandataria) ed ER.CAV. s.r.l. – Catucci srl (mandanti) – adottato nella seduta riservata del 27.12.2016 (verbale di gara n. 42/2016), reso noto nella seduta pubblica del 22.2.2017 (verbale di gara n. 47/2017) e confermato nella seduta del 22.2.2017 (verbale di gara n.49/2017) – dalla “Gara d’Ambito” in questione;
Per quanto riguarda il RICORSO INCIDENTALE, depositato il 16.6.2017, proposto da ECOTECNICA S.R.L.: 
-del provvedimento comunicato con nota prot. 8200 del 26.04.2017 dal Dirigente dell’Ufficio Comune di ARO 7/BA; 
-della determinazione n. 254 del 24.04.2017 di aggiudicazione definitiva adottata dal Responsabile del Servizio Settore 5° Polizia Locale del Comune di Noicattaro; 
– del presupposto verbale di gara n. 13 del 22.06.2016; 
nella parte in cui è stata ammessa a partecipare la costituenda a.t.i. tra Camassambiente s.p.a. (mandataria) ed ER.CAV. s.r.l. – Catucci s.r.l. (mandanti). 
Per quanto riguarda i II MOTIVI AGGIUNTI depositati da ER.CAV. S.R.L. il 20.12.2017: 
-del provvedimento prot. n. 33063 del 6.11.2017, comunicato in data 7.11.2017, con il quale l’A.R.O. n. 7/BA, a conclusione del procedimento di riesame della gara d’ambito indetta per l’affidamento dell’appalto del “Servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati e servizi annessi”, ha disposto l’esclusione delle tre concorrenti ammesse, ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della TEK.RA, nonchè la graduatoria finale, ed ha conseguentemente dichiarato deserta la procedura; 
-della determinazione n. 614 del 10.11.2017 con la quale il Dirigente Responsabile dell’Ufficio ARO n. 7/BA ha preso atto del predetto provvedimento prot. n. 33063/2017;.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Associazione Comuni Aro N.7 Entroterra Pianura -Prov. Bari; di Tekra Srl; di Imp.Sangalli Giancarlo & C. Srl e di Ecotecnica Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2018 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
La società  odierna ricorrente ha partecipato (con domanda datata 2.3.2016) alla gara d’ambito indetta dall’Associazione dei comuni A.R.O. n. 7 Entroterra Pianura – Provincia di Bari (d’ora innanzi ARO 7/BA), per l’affidamento del servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani della durata di nove anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con valore a base d’asta pari a € € 117.525.264,75 IVA esclusa.
La procedura in questione – indetta con bando pubblicato sulla G.U.R.I. (V Serie Speciale) n. 144 del 7.12.2015 – è stata inizialmente aggiudicata (determinazione del Responsabile del Servizio n. 254 del 24.4.2017) all’impresa Tekra srl che ha totalizzato 80,477 punti tra offerta tecnica e offerta economica, offrendo un ribasso di 0,057%.
Precisamente, la graduatoria finale della procedura è risultata così composta:
– al primo posto la ditta Tekra srl (d’ora in poi Tekra), con 80,477 punti totali;
– al secondo posto il costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa “Ecotecnica srl – Igeco Costruzioni spa” con 77,929 punti totali;
– al terzo posto il costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa “Impresa Sangalli Giancarlo & C. srl – AVR spa – Vito Gassi di Carmine Esposito & C. sas”, con 73,651.
Dalla procedura di gara è stata esclusa (unitamente all’impresa Ecologia Falzarano srl) la costituenda associazione temporanea di imprese “Ercav srl (d’ora in poi Ercav) – Camassambiente spa – Catucci srl”.
Con l’odierno ricorso principale (i cui motivi sono stati meglio specificati con il I ricorso per motivi aggiunti), spedito per la notifica in data 24.3.2017 e depositato in data 7.4.2017, la Ercav ha impugnato l’esclusione disposta in quanto l’offerta tecnica presentata non soddisfa le “caratteristiche/requisiti minimi” richiesti dal “Disciplinare tecnico prestazionale” di ciascun comune associato.
Con ricorso per I motivi aggiunti la Ercav ha, poi, impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, contestando -tra gli altri- vizi di legittimità  relativi all’ammissione di ciascuna delle tre ditte collocate in graduatoria, con censure di cui, per esigenze di sintesi, non si dà  conto puntualmente, in considerazione della natura in rito della pronuncia da adottarsi.
Il provvedimento di aggiudicazione, unitamente a quelli di positiva valutazione delle offerte delle tre imprese rimaste in gara (Tekra, Ecotecnica e Sangalli) è stato poi annullato in autotutela, con provvedimento prot. n. 33063 del 6.11.2017, comunicato in data 7.11.2017, (previa comunicazione di avvio del procedimento di riesame, effettuata con nota prot. 17935 del 20.6.2017), con il quale l’ARO 7/BA, a conclusione del procedimento di riesame della gara d’ambito indetta per l’affidamento dell’appalto del “Servizio unitario di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati e servizi annessi”, ha disposto l’esclusione delle tre concorrenti ammesse, ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore della Tekra, nonchè la graduatoria finale, ed ha conseguentemente dichiarato deserta la procedura.
Tale ultimo provvedimento è stato impugnato con ricorso per II motivi aggiunti, nella parte in cui possa ritenersi confermativo della già  disposta esclusione dell’impresa odierna ricorrente.
Con ricorsi incidentali di Tekra ed Ecotecnica è stata, infine impugnata l’ammissione in gara della Ercav, con censure delle quali si darà  conto nel prosieguo.
All’udienza del 21.3.2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
I ricorsi proposti dalla Ercav sono inammissibili per le ragioni di seguito esposte.
Attesa la natura escludente, i ricorsi incidentali proposti dalle controinteressate vanno esaminati con priorità  attesa la antecedenza logica.
Nè sulla permanenza dell’interesse alla loro decisione incidono gli esiti del procedimento in autotutela che ha condotto all’esclusione di entrambe le ricorrenti incidentali.
All’esito dell’annullamento in autotutela delle risultanze della gara (aggiudicazione definitiva e ammissione delle tre restanti partecipanti), infatti, la gara è stata dichiarata deserta.
Ne consegue, dunque, che tutte le partecipanti vantano e mantengono quantomeno l’interesse a mantenere ferme tutte le altrui esclusioni, finalizzate ad evitare l’aggiudicazione della gara ad uno qualsiasi dei concorrenti, nella prospettiva della riedizione di una nuova procedura (eventualità  assolutamente necessaria, trattandosi di servizio di raccolta dei rifiuti che, per il suo oggetto, deve essere garantito dalla stazione appaltante e che non potrebbe verificarsi nell’ipotesi in cui anche solo una delle partecipanti escluse vedesse accolto il proprio ricorso avverso l’esclusione).
Tanto in applicazione dei principi espressi da A.P. 4/2011; A.P. n.9/2014; CGUE, grande sezione, n. 689 del 5.4.2016. 
Con varie censure proposte in sede di ricorso incidentale Ecotecnica ha contestato l’ammissione alla gara di Ercav.
Tra di esse assume rilievo dirimente – prescidendosi, in questa sede, dall’esame delle altre (pur non manifestamente infondate) per esigenze di economia processuale e speditezza della decisione- quella con cui si deduce che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto sprovvista dei requisiti di capacità  economica e tecnico-organizzativa per l’intera durata dell’appalto.
Essa è, infatti, fondata.
Giova premettere in punto di fatto che, per come emerso con allegazione rimasta incontestata e supportata da documentazione versata in atti, in data 26.11.2014, la Ercav (società  a responsabilità  limitata unipersonale, il cui unico socio è la Lombardi Ecologia srl) e la Lombardi Ecologia (peraltro, dichiarata fallita con sentenza n. 112, depositata il 6.6.2016, e già  ammessa a concordato preventivo nel corso della gara) hanno stipulato un contratto di affitto di ramo d’azienda della durata di quattro anni, mediante il quale la Lombardi Ecologia ha temporaneamente trasferito alla sua partecipata il ramo d’azienda consistente nell’insieme di attrezzature, rapporti contrattuali e beni immateriali riferibili all’attività  di costruzione e gestione di discariche private e pubbliche, servizi di igiene urbana e traporto rifiuti solidi urbani, nonchè nel diritto di avvalersi dei requisiti di cui all’art. 79 del d.p.r. 207/2010, ai fini della partecipazione agli appalti pubblici e dell’esecuzione dei relativi lavori/servizi e degli altri requisiti, iscrizioni e certificazioni relativi all’esercizio del ramo d’azienda.
Tale contratto di affitto ha fornito alla Ercav i requisiti per la partecipazione alla gara in esame.
La scadenza del contratto di affitto di ramo di azienda al 25.11.2018, a fronte della durata novennale del contratto oggetto della presente procedura di gara, impone di ritenere che la Ercav avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto sprovvista dei requisiti di capacità  economica e tecnico-organizzativa per l’intera durata dell’appalto.
Nè al difetto di tale requisito potrebbe mai ovviarsi a mezzo di quelli della mandataria Camassambiente.
E’, infatti, dimostrato in atti che la predetta mandataria è stata colpita da provvedimento prefettizio interdittivo antimafia (del 23.12.16 prot.0059379, il cui ricorso avverso tale provvedimento, è stato respinto con sentenza di questo Tar n. 876/2017, tuttora esecutiva, la decisione del cui ricorso in appello – recante r.g. 8307/2017- risulta fissata in data 5.4.2018).
Essa, pertanto, incorre nel divieto di stipulare contratti con la pubblica amministrazione di cui all’art. 94, d.lgs. n. 159/2011 e non può pertanto, utilmente fare parte del RTI cui partecipa la odierna ricorrente.
Le considerazioni appena esposte inducono ad escludere che la ricorrente possa ritenersi correttamente ammessa, sia in associazione con la Camassambiente sia senza di essa, alla partecipazione alla gara in questione.
Tanto vale ad assorbire sia le ulteriori censure mosse in sede di ricorsi incidentali, sia a rendere i ricorsi proposti dalla Ercav inammissibili per difetto di interesse, in quanto dal loro accoglimento non deriverebbe alcuna concreta utilità , essendo, comunque, preclusa all’impresa la partecipazione alla gara.
Giova precisare, peraltro, che in considerazione dell’esito dell’autotutela, nonchè delle decisioni sui ricorsi avverso tale atto (rese in pari data sui ricorsi nn. 1063/2016; 548/2017; 1230/2017; 1330/2017; 1354/2017), non residua in capo alla odierna ricorrente alcun interesse alla decisione dei ricorsi principali e per motivi aggiunti, essendo stata, comunque, l’aggiudicazione (con essi impugnata) rimossa in autotutela con provvedimento che ha resistito alle censure mosse con le predette impugnazioni.
L’accoglimento del ricorso incidentale, da cui consegue la doverosa esclusione della ricorrente, conduce a ritenere infondata la domanda risarcitoria proposta sia in forma specifica sia per equivalente, risultando preclusa la possibilità  di aggiudicazione del contratto oggetto di appalto.
Considerata la particolarità  in fatto e diritto dell’intera vicenda, sussistono giusti ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie in ricorso incidentale proposto da Ecoctecnica srl e per l’effetto dichiara inammissibili i ricorsi principali, per primi motivi aggiunti, per secondi motivi aggiunti proposti da Er.cav. srl, nonchè quello incidentale proposto da Tek.ra srl.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2018 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO