Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti speciali – Disponibilità  locale a deposito – Acquisizione mediante subappalto – Illegittimità  – Ragioni 

Ai sensi dell’art. 105, co.2,  del d.lgs. n. 50/2016 il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore  affida a terzi parte dell’esecuzione dei lavori o del servizio previsti nel contratto d’appalto, onde  non può essere acquisita tramite subappalto la disponibilità  del locale destinato a deposito  necessario per lo svolgimento del servizio.

Pubblicato il 19/10/2017
N. 01068/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00832/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 832 del 2017, proposto da: 
Cni s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Maria Fucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via delle Murge, 66; 
contro
Comune di Bisceglie, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Di Lorenzo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bisceglie, via Trento, 8; 
nei confronti di
Archiviando s.a.s. di Rosa Anna Abela e C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo F. De Luca, con domicilio eletto in Cosenza, via Adige, 31/R; 
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale n. 145 del 30 maggio 2017, comunicata il 12 giugno 2017, con cui l’Amministrazione intimata ha disposto l’aggiudicazione in favore della controinteressata dell’appalto per l’affidamento del “servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione dell’archivio del Comune di Bisceglie”, della durata di 48 mesi; 
– di tutti i verbali di gara; 
– di ogni altro atto ai predetti presupposto, connesso o conseguenziale, ancorchè non conosciuto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bisceglie e di Archiviando s.a.s. di Rosa Anna Abela e C.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio e uditi nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
 

Con il ricorso in esame è contestata la legittimità  del provvedimento di aggiudicazione, in epigrafe meglio precisato, adottato dal Comune di Bisceglie in favore della società  Archiviando, odierna controinteressata, relativo alla procedura di gara, avente ad oggetto il servizio di archiviazione, custodia, gestione della documentazione dell’archivio comunale, per la durata di 48 mesi e per un importo a base d’asta di € 148.196,72.
La società  CNI s.p.a. ha posto a fondamento del gravame sia ragioni di illegittimità  derivata dai vizi del provvedimento di ammissione alla gara, oggetto di impugnativa con separato ricorso R.G. 828/2017, che ulteriori autonomi motivi di censura, con cui ha dedotto in via diretta l’illegittimità  dell’aggiudicazione per violazione ed erronea applicazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2016, oltre che della lex specialis di gara e l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
Si sono costituiti per resistere al ricorso il comune di Bisceglie e l’impresa Archiviando s.a.s. di Rosa Anna Abela e C., eccependo l’infondatezza delle avverse censure e instando per la conseguente reiezione.
Sussistendo i presupposti per una pronuncia in forma semplificata, all’udienza camerale del 4 ottobre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.
Per il suo carattere preliminare, va esaminata l’eccezione di irricevibilità  spiegata dalla controinteressata, secondo cui il ricorso proposto sarebbe stato tardivamente proposto.
Tale eccezione risulta infondata e va dunque respinta.
Per un verso, infatti, gli atti della procedura in esame risultano acquisiti dalla ricorrente solo a seguito di accesso, consentito dal comune resistente in data 19 giugno 2017; per altro verso, la società  Archiviando non ha fornito prova che, antecedentemente alla predetta data, sia avvenuta la pubblicazione di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo d.lgs. 50/2016, sul profilo del committente della stazione appaltante; pubblicazione a decorrere dalla quale va computato il termine di 30 giorni per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (cfr. ex multis Tar Puglia, Bari, Sez. I, 8 settembre 2017, n. 954), di talchè il ricorso risulta tempestivamente proposto. 
Nel merito il ricorso è fondato e va pertanto accolto.
Principiando dall’esame del primo motivo di ricorso, il Collegio osserva che esso si compone di due parti.
Nella prima si richiamano le medesime censure svolte avverso il provvedimento di ammissione della controinteressata, per quanto esposto oggetto di separata impugnativa.
Nella seconda parte si rimarca, in conseguenza alle già  rilevate illegittimità , il carattere di incertezza ed indeterminatezza dell’offerta tecnica derivante dalle imprecise e generiche dichiarazioni rese dall’aggiudicataria in sede di gara in relazione alla disponibilità  dei locali da adibire a deposito.
Rispetto al primo profilo, vanno richiamate le motivazioni della sentenza resa dalla Sezione a definizione del giudizio proposto, ex art. 120, comma 2 bis, avverso il provvedimento di ammissione della controinteressata (R.G. n. 828/2017).
In tale sede si è precisato che la lex specialis ha annoverato tra i requisiti minimi di partecipazione alla gara la disponibilità  di un locale da adibire a deposito per l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto, chiedendo, a tal fine, alle imprese concorrenti di produrre una dichiarazione, attestante, in caso di aggiudicazione, la “disponibilità  ed a quale titolo di possesso, di un locale adibito a deposito per l’espletamento del servizio di che trattasi, nonchè descrizione tecnica dell’immobile a firma del professionista abilitato¦” (art. 18 lett. c) dell’avviso di gara; analoga disposizione si rinviene all’art. 5 del C.S.A.).
Contrariamente a quanto sostenuto dalle avverse difese, la citata disposizione non ha affatto escluso che il requisito in contestazione dovesse sussistere già  al momento della partecipazione alla gara, richiedendosi quantomeno la disponibilità  giuridica di un preciso ed idoneo locale da adibire a deposito (ad es. attestata da un contratto preliminare ovvero da un contratto di locazione sospensivamente condizionato), di cui andava precisato “a quale titolo di possesso” e fornita “descrizione tecnica” ad opera di un tecnico abilitato, pur potendo la disponibilità  materiale essere assicurata anche solo al momento dell’aggiudicazione.
La citata prescrizione risulta, dunque, ragionevolmente indirizzata ad assicurare l’interesse dell’amministrazione ad ammettere alla competizione concorrenziale solo quelle imprese in grado di fornire idonea garanzia circa l’effettivo possesso, in caso di aggiudicazione, dei requisiti di capacità  tecnica ed organizzativa necessari all’espletamento del servizio, requisito naturalmente preliminare rispetto all’aspettativa di serietà  e adeguatezza delle offerte tecniche.
Ciò posto, nel caso in esame l’impresa aggiudicataria, limitandosi a dichiarare genericamente nel D.U.G.E. che “avrà  la disponibilità  di un locale adibito a deposito per l’espletamento del servizio di che trattasi”, senza specificare il titolo giuridico, anzi dichiarando del tutto impropriamente l’intenzione di subappaltare il requisito della “disponibilità  dei locali”, nella misura non superiore al 30%, non ha certo fornito idonea prova circa il possesso, già  al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, del requisito in questione, non potendo evidentemente i locali de quibus costituire oggetto di contratto di subappalto che, a mente dell’art. 105 D.gs. n. 50/2016 “è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.
Sotto altro verso, come rimarcato dalla ricorrente con la seconda parte del primo motivo di ricorso, l’indicazione dell’aggiudicataria di voler subappaltare nella misura non superiore al 30%”la disponibilità  dei locali”, muovendo da un indubbio equivoco circa il valore ed il contenuto della dichiarazione in questione, ha finito anche per rendere l’offerta incerta ed indeterminata in relazione al luogo in cui verrà  svolto il servizio nonchè circa la sua effettiva idoneità  all’utilizzo richiesto.
Dalle superiori considerazioni consegue l’accoglimento del ricorso e l’annullamento del provvedimento gravato. 
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato.
Condanna il Comune di Bisceglie e la controinteressata alla refusione in solido delle spese di lite in favore della ricorrente, complessivamente liquidandole in € 2.000,00 (€ 1.000,00 a carico di ciascuna parte soccombente), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO