1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Riesame – Esclusione – Avviso di avvio del procedimento – Non occorre – Ragioni


2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Appalto misto  –  Prevalenza servizi -ATI –  Prestazione principale – Affidata alla mandante – Illegittimità  – Conseguenze


3. Contratti pubblici – Gara – Bando – Indicazione elementi economici nell’offerta tecnica – Divieto – Attenuazione – Fattispecie

1. L’esclusione da una gara pubblica, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, visto il carattere unitario del procedimento di gara, talchè  il riesame di valutazione già  svolte, in assenza della pronuncia dell’atto finale costituito dall’aggiudicazione definitiva, non costituisce un nuovo procedimento che renda necessaria la comunicazione di avvio.


2. In caso di appalto misto di lavori e di servizi con prevalenza di questi ultimi, dev’essere esclusa dalla gara l’ATI che abbia previsto l’affidamento della prestazione principale, cioè del servizio, in favore della mandante e non già  della mandataria, a maggior ragione ove la stessa mandante non possegga i requisiti di capacità  tecnico economica per l’esecuzione  del 100% del servizio medesimo (coma da dichiarazione resa  in sede di gara).


3. Il divieto di commistione tra elementi dell’offerta economica e quelli dell’offerta tecnica può essere attenuato  se sia in gioco l’affidamento di una concessione con previsione della produzione del piano economico finanziario ex art. 96 del d.P.R. n. 207/2010 e se la lex specialis preveda espressamente che l’offerta tecnica contenga anche elementi propri dell’offerta economica.

Pubblicato il 22/06/2017
N. 00713/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00350/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 350 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
A.T.I. Impresa Cetola S.r.l./Next – Nuove Energie per il Territorio S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli, Fabio Massimo Pellicano e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso Michele Dionigi, in Bari, via Fornari, 15/A; 

contro
Comune di Margherita di Savoia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Aldo Loiodice, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Nicolai, 29;

nei confronti di
A.T.I. Innovatec S.p.A., Voloteo Energie S.p.A. e Sei Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti, in Bari, via Marchese di Montrone, 47; 
Innovatec S.p.A., Cidee Elettra di Damato Francesco, Volteo Energie S.p.A., Sei Energia S.p.A., non costituite in giudizio;

per l’annullamento
– della determinazione n. 34 del 17.2.2016, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto;
– della nota prot. n. 2608 del 19.2.2015, ricevuta in pari data tramite p.e.c., con la quale è stata comunicata l’aggiudicazione;
– della nota prot. n. 1214 del 28.1.2015 di rigetto del preavviso di ricorso ex art. 243 bis, D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
– dei verbali e delle relative operazioni di gara, nella parte in cui non dispongano l’esclusione dell’A.T.I. Innovatec S.p.A./C.I.D.E.E. Elettra di Damato Francesco/Volteo Energie S.p.A./SEI Energie S.p.A.;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o, comunque, correlato al provvedimento di aggiudicazione gravato, ivi compreso il contratto di appalto, ove nelle more stipulato;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato;
con ricorso incidentale depositato in data 7.4.2016,
per l’annullamento
– degli atti di gara nella parte in cui la Stazione appaltante aveva omesso di escludere dalla gara l’A.T.I. Impresa Cetola S.r.l. – Next Nuove Energie per il Territorio S.r.l. per difetto dei requisiti di partecipazione ed inadeguatezza della documentazione;
con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 27.7.2016,
per l’annullamento
– della Determinazione n. 355 del 20.7.2016, con la quale è stato riaggiudicato in via definitiva l’appalto all’A.T.I. Innovatec e disposta l’esclusione dell’A.T.I. Cetola S.r.l., in uno con la nota di comunicazione prot. n. 12610 del 22.7.2016;
– del verbale di seduta riservata n. 10 del 26.5.2016;
– del provvedimento di consegna in via d’urgenza dei lavori, ove nelle more adottato dal Comune di Margherita di Savoia;
– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato al provvedimento gravato.
 

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Margherita di Savoia e dell’A.T.I. Innovatec S.p.A., Volteo Energie S.p.A. e Sei Energia S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 14.3.2015 e depositato in data 22.3.2016, l’A.T.I. Cetola S.r.l. – Next Nuove Energie per il Territorio S.r.l. (d’ora in poi, per brevità , solo “A.T.I. Cetola”) adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere la pronuncia meglio indicata in oggetto.
La vicenda traeva origine dall’indizione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di miglioramento dell’efficientamento energetico della pubblica illuminazione esterna ed interna degli edifici identificati di proprietà  del Comune di Margherita di Savoia, per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 1.973.916,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel corso della seduta pubblica del 28.12.2015, la Commissione giudicatrice dava lettura delle offerte economiche e disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. Innovatec S.p.A. – C.I.D.E.E. Elettra di Damato Francesco – Volteo Energie S.p.A. – SEI Energia S.p.A. (d’ora in poi, per brevità , solo “A.T.I. Innovatec”).
Contestualmente, il legale rappresentante dell’impresa Cetola S.r.l. rilevava la mancata lettura della parte dell’offerta della prima classificata relativa agli oneri di sicurezza aziendali, domandando la verbalizzazione di tale circostanza.
Dinanzi al rifiuto del R.U.P., l’A.T.I. ricorrente in data 5.1.2016 presentava denuncia-querela presso la Procura della Repubblica di Foggia.
In data 14.1.2016, l’A.T.I. Cetola notificava alla Stazione Appaltante il preavviso di ricorso ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, il quale veniva successivamente respinto in data 28.1.2016.
Con determinazione n. 34 del 17/2/2016, la Stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Innovatec.
Avverso tale provvedimento insorgeva l’A.T.I. Cetola deducendo motivi di doglianza così sinteticamente riassumibili:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt.2, 46, 83 e 84 del D.Lgs. n.163/2006; violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, del principio di trasparenza, imparzialità , par condicio. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria. Perplessità .
Secondo parte ricorrente, l’offerta tecnica dell’A.T.I. Innovatec conteneva un’analisi dell’offerta economica che ne anticipava integralmente i contenuti. 
Lo scopo primario dell’appalto era il conseguimento di un miglioramento della prestazione energetica degli edifici di proprietà  comunale e del servizio di pubblica illuminazione. A tal fine, il contributo massimo a carico del Comune era commisurato al risparmio conseguito in forniture energetiche a seguito degli interventi di efficientamento.
L’art. 7 del disciplinare prevedeva che l’offerta tecnica contenesse elaborati descrittivi del servizio di miglioramento dell’efficienza energetica e degli interventi di miglioramento della sicurezza degli impianti, nonchè l’allegazione del progetto preliminare.
Nell’offerta economica, invece, doveva essere indicata l’efficienza energetica garantita, espressa in percentuale di riduzione sui consumi storici energetici riferiti al 2013 ed in valore economico derivanti dagli interventi e dai relativi investimenti tecnologici e gestionali proposti dal partecipante, nonchè la scheda riassuntiva dell’offerta economica. 
Del tutto illegittimamente, l’A.T.I. Innovatec aveva inserito nel progetto preliminare allegato all’offerta tecnica il paragrafo “valutazione e analisi delle schede riassuntive allegate all’offerta economica”, così violando il principio per cui nelle gare da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa le offerte economiche devono restare segrete al fine di non influenzare la valutazione degli elementi tecnici.
Inoltre, l’offerta era inammissibile in quanto l’A.T.I. aveva proposto una riduzione della durata dell’appalto da 12 a 9 anni in assenza di un’espressa richiesta in tal senso della lex specialis. 
2) Violazione degli artt.153, comma 9 e 41 del D.Lgs. n.163/2006. Violazione dell’art. II.2.2) del bando di gara. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per sviamento, disparità  di trattamento, carenza di istruttoria, perplessità .
L’art. II.2.2) del bando individuava come requisito di capacità  economica la presentazione di idonee dichiarazioni bancarie o di istituti intermediari; la dichiarazione non era necessaria solo qualora nella documentazione amministrativa fosse presente il Piano Economico Finanziario Asseverato ai sensi dell’art. 153, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006. La disposizione consentiva che il P.E.F. fosse asseverato da un istituto di credito ovvero da una società  di servizi iscritta nell’elenco generale degli intermediari finanziari, costituita comunque da un istituto di credito.
Il P.E.F. dell’A.T.I. aggiudicataria era stato asseverato dalla società  Cred.it Società  Finanziaria S.p.A., nonostante nella sua compagine sociale non vi fosse alcun istituto di credito e non fosse tanto meno iscritta all’elenco generale degli intermediari finanziari ex art. 106 T.U.B.
Pertanto, doveva ritenersi che il P.E.F. presentato non fosse asseverato.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008. Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 3 bis, e dell’art. 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per sviamento, disparità  di trattamento, carenza di istruttoria, perplessità .
L’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto l’offerta economica era priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. interni o aziendali.
4) Violazione degli artt. 40 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del punto II.1.6) del bando di gara. Violazione del principio di autovincolo. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, perplessità .
Il punto II.1.6) del bando richiedeva quale requisito di ammissione alla gara il possesso della qualificazione EGE 11339. Tuttavia, l’A.T.I. Innovatec aveva prodotto un certificato rilasciato ad un soggetto di cui non era noto il ruolo all’interno della società ; pertanto, in tesi di parte ricorrente, non sussisteva in capo all’operatore economico il requisito in parola.
5) Violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006 in relazione all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010. Violazione dei principi di par condicio e trasparenza. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, perplessità .
Il contratto di avvalimento sottoscritto dall’impresa mandante C.I.D.E.E. Elettra di Damato Francesco risultava essere, in tesi, del tutto generico, non essendoci alcun riferimento alle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria per il trasferimento del certificato SOA cat. OG10, classe III bis.
Infine, la ricorrente domandava la sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
Con atto formale del 25.3.2016, si costituiva in giudizio il Comune di Margherita di Savoia.
Con memoria del 4.4.2016, il Comune di Margherita di Savoia denunciava l’infondatezza dell’avverso ricorso in ragione della particolare natura della procedura d’appalto, in quanto richiedente soluzioni migliorative e, di conseguenza, necessitante di esami di tipo aritmetico o indicazione di parametri di costi o comparazioni rispetto a prezzi di mercato.
Con memoria del 4.4.2016 si costituiva in giudizio l’A.T.I. aggiudicataria deducendo l’infondatezza delle avverse censure, atteso che:
– il punto 7 del disciplinare di gara richiedeva che la documentazione amministrativa contenesse il Piano Economico Finanziario asseverato ai sensi del comma 9 dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006. Esso doveva necessariamente indicare la voce di entrata dell’attività  di gestione, ovvero i canoni corrisposti dall’Amministrazione al fine di poter essere attendibile e, dunque, asseverabile. Pertanto, una qualificata anticipazione dei contenuti dell’offerta economica, con particolare riguardo al canone da incassare negli anni di gestione, era un atto dovuto in virtù del disciplinare di gara e dell’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010;
– la Cred.It Società  Finanziaria S.p.a. era società  abilitata all’intermediazione finanziaria ai sensi dell’art. 106 del Testo Unico Bancario, come risultante dall’elenco visualizzabile sul sito della Banca d’Italia;
– gli oneri della sicurezza erano stati indicati nel Quadro Economico Preliminare distinguendo tra i costi indiretti o interferenziali pari ad € 6.163,00 e quelli diretti o interni pari ad € 18.490,00;
– la certificazione EGE 11339 era intestata all’ing. Antonio Coschignano appartenente allo staff tecnico dell’A.T.I.
Con ricorso incidentale notificato in data 5.4.2016 e depositato in data 7.4.2016, l’A.T.I. Innovatec impugnava gli atti di gara nella parte in cui la Stazione appaltante aveva omesso di escludere dalla gara l’A.T.I. Cetola per difetto dei requisiti di partecipazione ed inadeguatezza della documentazione depositata per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.
Nell’atto di impegno alla costituzione del raggruppamento, l’A.T.I. Cetola aveva dichiarato che la mandataria Cetola S.r.l. avrebbe eseguito il 100% dei lavori e la mandante Next S.r.l. il 100% dei servizi. Tale modalità  di partecipazione alla gara violava l’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, atteso che la lex specialis indicava quale attività  prevalente dell’appalto lo svolgimento dei servizi. Pertanto, il ruolo di mandataria avrebbe dovuto essere assunto dall’impresa indicata per l’esecuzione dei servizi e non dall’impresa esecutrice dei lavori.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 95 del D.P.R. n. 205/2010.
Inoltre, l’A.T.I. ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per aver violato le norme relative al possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi. In tesi, la mandante Next S.r.l. aveva dichiarato il possesso dei requisiti di partecipazione in misura insufficiente rispetto alla quota di esecuzione dichiarata pari al 100%.
3) Violazione e falsa applicazione della lex specialis, dell’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006.
Il punto 7 del disciplinare prescriveva che la busta 1 – documentazione amministrativa contenesse il Piano Economico Finanziario asseverato ai sensi del comma 9 dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente aveva prodotto un P.E.F. privo dell’indicazione dei ricavi attesi negli anni di gestione e, pertanto, non idoneo a giustificare l’entità  dei canoni proposti, rappresentanti gli unici ricavi attesi dalla gestione. L’asseverazione richiesta dall’art. 153, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, pertanto, non rendeva attendibile il P.E.F., non potendo garantire che i canoni attesi fossero in grado di coprire l’investimento anticipato dal concorrente.
Con ordinanza n. 199/2016 del 7.4.2016, il Collegio sospendeva interinalmente gli atti impugnati nelle more della trattazione congiunta del ricorso principale e del ricorso incidentale.
Con memoria del 18.4.2016, l’A.T.I. Cetola replicava alle censure dedotte nel ricorso incidentale dalla controinteressata, sostenendo in primo luogo che si trattava di un appalto misto di lavori, servizi e forniture, con oggetto principale i “servizi di consulenza in efficienza energetica”, accessori la “messa in opera” ed i “servizi energetici e di gestione”. Non era possibile, in tesi ricorrente, individuare una prestazione principale ed una secondaria, non potendosi sovrapporre alla fattispecie lo schema dell’appalto di servizi e, conseguentemente, non trovando applicazione l’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.
Inoltre, ritenevano infondato il secondo motivo di ricorso incidentale in quanto la Next S.r.l. possedeva i requisiti di qualificazione proporzionati alla quota di partecipazione dichiarata ovvero il 18,20 %, non dovendo necessariamente possedere il 100% dei requisiti afferenti ai servizi.
Infine, affermavano che il dato economico del valore del canone annuo offerto dall’operatore economico concorrente poteva essere unicamente inserito nella busta dell’offerta economica. Nel P.E.F., pertanto, era stato specificato che i valori indicati – definibili come valori di progetto – rappresentanti gli unici ricavi per il concorrente, non erano confondibili con quelli indicati nell’offerta economica. Dunque, il raggruppamento non aveva anticipato i contenuti dell’offerta economica, bensì esplicitato i valori di progetto per garantire alla stazione appaltante la verifica dell’equilibrio economico finanziario dell’operazione.
Con ordinanza n. 223 del 21.4.2016, il Collegio rilevava che all’udienza del 20.4.2016 la difesa del Comune di Margherita di Savoia aveva dato atto dell’avvio di un procedimento amministrativo di verifica delle censure sollevate con il ricorso incidentale e differiva, conseguentemente, la trattazione del merito cautelare della fattispecie in esame alla conclusione del procedimento in parola sospendendo provvisoriamente e sempre in via meramente interinale i provvedimenti impugnati.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 26.7.2016 e depositato in data 27.7.2016, la ricorrente impugnava la determinazione n. 335 del 20.7.2016 con la quale era stato riaggiudicato in via definitiva l’appalto all’A.T.I. Innovatec e disposta l’esclusione della ricorrente, nonchè del verbale di commissione n. 10 del 26.5.2016.
Con nota prot. n. 12610 del 22.7.2016, l’Ente aveva comunicato la conferma dell’aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata e la contestuale esclusione della ricorrente, in virtù di quanto motivato dalla commissione di gara in seduta riservata del 26.5.2016. 
Il provvedimento veniva impugnato dalla ricorrente deducendo l’illegittimità  derivata per i medesimi motivi dedotti con il ricorso principale, nonchè per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 10 bis della L. n. 241/1990, dell’art. 37, comma 2, 38, comma 2 bis, 46, comma 1 ter, del D.Lgs. n. 163/2006, dell’art. 95 del D.P.R. n. 207/2010. 
La Determinazione n. 335/2016 e, quindi, l’attività  in autotutela dell’Ente, era gravemente carente di motivazione e viziata da eccesso di potere, avendo la Commissione di gara esaminato unicamente i motivi di ricorso incidentale, e marginalmente soltanto una censura del ricorso principale; inoltre, era stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento.
Peraltro, la Commissione giudicatrice aveva già  accertato il pieno possesso dei requisiti di qualificazione in capo all’A.T.I. a seguito del sorteggio ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 e non sussisteva alcuna esigenza per cui l’Ente dovesse esperire un nuovo esame della stessa documentazione invece che attendere l’esito del giudizio.
Domandavano la sospensione del provvedimento inaudita altera parte in considerazione della volontà  del Comune di procedere alla consegna dell’appalto in via d’urgenza ex art. 11, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006. 
Con decreto n. 382 del 28.7.2016, il Presidente della Sezione Feriale rigettava l’istanza ex art. 56 c.p.a. prendendo atto della dichiarazione resa dal Comune resistente nella memoria del 27.7.2016 secondo cui avrebbe atteso sino all’esito della camera di consiglio per la stipulazione del contratto.
Con ordinanza n. 424 del 8.9.2016, il Collegio respingeva l’istanza cautelare, rilevando l’insufficienza del periculum in mora e la riparabilità  del danno ipotizzato.
Con ordinanza n. 5565 del 15.12.2016, il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, confermava il rigetto dell’istanza cautelare.
All’udienza del 10.5.2017, la causa veniva trattenuta definitivamente in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione da parte della controinteressata di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante”, in quanto recante censure escludenti, anche in considerazione del fatto che si verta, nel caso di specie, nell’ambito di una gara d’appalto con più di due partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7.4.2011, n. 4; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.2.2014, n. 9).
Tale conclusione non può ritenersi intaccata dalla recentissima pronuncia della Corte di Giustizia UE, Grande Camera, 5.4.2016, C-689/13, Puligienica, in quanto, al di là  della evidente difformità  di fattispecie cui la pronuncia della Corte si riferisce, è palese che l’esame del merito e finanche l’ipotetico accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata non conferirebbero alla stessa utilità  diverse e/o superiori a quelle già  ottenibili in conseguenza della mera declaratoria di infondatezza del ricorso principale e dei motivi aggiunti, con integrale stabilizzazione degli esiti di gara per come determinatisi.
Come dunque sopra anticipato, il ricorso principale deve essere respinto in quanto infondato.
Quanto all’ordine logico di esame delle censure, va per primo scrutinato il ricorso per motivi aggiunti proposto dall’A.T.I. Cetola avverso la determinazione di esclusione dall’appalto n. 335 del 20.7.2016, adottata dal Comune di Margherita di Savoia nel corso del giudizio.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha censurato l’illegittimità  derivata del provvedimento di esclusione per i vizi dedotti con il ricorso introduttivo.
Orbene, tali censure appaiono del tutto inconferenti relazionate al provvedimento de quo, atteso che concernono la legittimità  dell’aggiudicazione della procedura in favore dell’A.T.I. Innovatec e, pertanto, non si comprende in che modo potrebbero viziare il procedimento di autotutela sul possesso dei requisiti di partecipazione dell’A.T.I Cetola avviato dalla Stazione Appaltante. Nè, a tal fine, l’A.T.I. ricorrente ha offerto elementi di ipotetico collegamento, limitandosi a dedure una presunta illegittimità  derivata.
Pertanto, la prima censura non può trovare accoglimento. 
Il secondo motivo di ricorso esamina congiuntamente una serie di presunte illegittimità  del procedimento di autotutela ex se, nonchè la fondatezza nel merito dei motivi di esclusione della ricorrente dalla gara.
Esaminando, in primo luogo, le contestazioni svolte dalla ricorrente in merito alla decisione della Stazione Appaltante di riesaminare la propria decisione di ammetterla alla gara in questione, il Collegio non può che rilevare come la circostanza per cui l’A.T.I. Cetola fosse stata sorteggiata per la verifica del possesso dei requisiti di qualificazione ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 non abbia consumato il potere della Stazione Appaltante di riesaminare in autotutela l’ammissione della concorrente in pendenza del presente giudizio.
Non sussisteva, inoltre, in capo alla Stazione Appaltante, l’obbligo di notificare la comunicazione di avvio del procedimento, essendo pacifico che “l’esclusione da una gara pubblica, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento” (cfr. ex multiis, Consiglio di Stato, Sez. III, 8.6.2016, n. 2450).
Per di più, la ricorrente ha comunque preso conoscenza dell’avvio del procedimento durante la camera di consiglio del 20.4.2016, dunque tre mesi prima della notifica dell’esclusione.
Inoltre, con l’istanza di accesso agli atti avanzata in data 26.4.2016, ha presentato al Comune di Margherita di Savoia le proprie osservazioni sull’infondatezza del ricorso incidentale dell’A.T.I. Innovatec, sicchè non può dubitarsi che, sia in sede processuale che amministrativa, l’A.T.I. Cetola abbia avuto la piena possibilità  di difendere i propri legittimi interessi. 
Ben poteva, inoltre, l’Amministrazione resistente esaminare solo i motivi di ricorso incidentale e non quelli del ricorso principale, in quanto, in primo luogo, il riesame della documentazione di gara in pendenza di un giudizio è un procedimento amministrativo del tutto discrezionale, non sussistendo alcun obbligo giuridico in tal senso, e, in secondo luogo, in sostanza, nelle difese processuali il Comune aveva già  assunto la propria posizione in merito alle doglianze dell’A.T.I. Cetola, evidentemente a seguito di una complessiva rivalutazione del provvedimento di aggiudicazione.
Al contrario, è di tutta evidenza che il ricorso incidentale abbia fatto sorgere in capo all’Amministrazione perplessità  sulla correttezza della valutazione operata dalla Commissione giudicatrice in merito all’ammissione alla gara dell’A.T.I. Cetola, al punto da determinare l’autoconvocazione della commissione di gara in data 26.5.2016. 
Parimenti infondate risultano le censure relative alle ragioni fondanti il provvedimento di esclusione.
La commissione di gara si è rideterminata procedendo all’esclusione della ricorrente valutando la composizione dell’A.T.I. Cetola non conforme al dettato di cui all’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, nonchè a causa del mancato possesso dei requisiti di qualificazione in capo all’impresa mandante Next S.r.l.
Quanto al primo profilo, giova richiamare l’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui: “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.
Orbene, nella dichiarazione di impegno a costituire l’A.T.I., la Cetola S.r.l. è stata indicata quale impresa capogruppo con il 81,80% di quota partecipativa e la Next S.r.l. quale impresa mandante con una quota pari al 18,20%; ai fini dell’esecuzione dell’appalto, invece, l’impresa capogruppo Cetola S.r.l. si è impegnata ad eseguire il 100% dei lavori e la mandante Next S.r.l. il 100% dei servizi. 
Il Comune di Margherita di Savoia – posto che, ai sensi della sopra citata norma, è l’impresa mandataria che deve eseguire la prestazione principale all’interno del raggruppamento – ha ritenuto illegittima la composizione dell’A.T.I. Cetola, avendo previsto che sarebbe stata la mandante Next S.r.l. ad eseguire integralmente la prestazione prevalente dell’appalto, ovvero quella relativa ai servizi.
In tesi di parte ricorrente, al contrario, tale norma non potrebbe trovare applicazione alla fattispecie in esame, trattandosi di appalto misto, ove l’attività  prevalente sarebbe quella dei lavori con conseguente esclusione delle specifiche disposizioni relative all’appalto di servizi.
Presupposto logico per l’analisi della censura appare, pertanto, lo scrutinio relativo alla natura dell’appalto per cui è causa.
Sul punto, nel verbale di commissione del 26.5.2016, la Stazione Appaltante ha sostenuto che non possa dubitarsi dell’applicabilità  delle norme per l’appalto di servizi, percorrendo in tal modo un iter logico giuridico che appare del tutto legittimo e condivisibile.
La procedura in esame è, con ogni evidenza, una procedura di appalto misto ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006, avendo ad oggetto lo svolgimento sia di servizi che di lavori.
àˆ noto che l’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 delinea i criteri che consentono di stabilire quali siano le norme applicabili ai contratti misti ed, in particolare, il comma 2, lett. c), sancisce che “un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all’allegato II e che preveda attività  ai sensi dell’allegato I solo a titolo accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto è considerato un «appalto pubblico di servizi»”, e ancora, il comma 3 precisa che “ai fini dell’applicazione del comma 2, l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l’oggetto principale del contratto”.
La natura prevalente di un contratto di appalto misto, dunque, deve essere valutata in considerazione dell’eventuale accessorietà  dei lavori rispetto ai servizi, nonchè del valore degli importi dei lavori se superiore al 50%, salvo che le caratteristiche specifiche dell’appalto non consentano ugualmente di ritenerli secondari rispetto ai servizi.
Ciò premesso, applicando tali principi alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che alla procedura in esame debbano applicarsi le norme dettate in materia di appalti di servizi.
Innanzitutto, il punto II.1.2) del bando di gara indica espressamente che l’oggetto dell’appalto è prevalentemente di servizi.
Inoltre, il punto II.1.6) del bando sancisce che la prestazione principale è quella dei “servizi di consulenza in efficienza energetica”, mentre rivestono carattere meramente accessorio le prestazioni di lavori quali la “messa in opera di impianti di illuminazione pubblica”, “servizi energetici e affini” e “servizi di gestione energia”. 
Si precisa, inoltre, che le Linee Guida per la definizione di contratti di efficienza energetica delle amministrazioni pubbliche del Ministero dello Sviluppo Economico richiamate dalla ricorrente non consentono di addivenire ad una diversa conclusione.
Ciò in quanto, in primo luogo, le Linee Guida richiamano espressamente il dettato normativo dell’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006 ed i criteri sopra esposti, affermando che “si deve quindi seguire il criterio della prevalenza accessorietà , cui può essere funzionale (nel senso quantomeno di una presunzione relativa) la valutazione dell’entità  economica delle componenti del contratto misto”. 
Segue, poi, una casistica fra cui assumerebbe rilievo, in tesi ricorrente, la seguente affermazione “se oggetto del contratto è anche l’esecuzione dei lavori, questi ultimi dovrebbero considerarsi come prevalenti”.
Il successivo punto 3, tuttavia, propone un’ulteriore ipotesi “se, invece, il contratto comprende anche la conduzione e gestione dei sistemi e degli impianti, la prevalenza dovrebbe essere riconosciuta, ancora una volta, alla sua componente di servizi (a meno che i lavori si estendano anche ad adempie manutenzioni straordinarie o sostituzioni impiantistiche e, quindi, possano assumere la prevalenza)”.
Appare chiaro che le Linee Guida non impongano alcun obbligo in capo alle stazioni appaltanti in merito all’individuazione della disciplina applicabile ai contratti di efficientamento energetico, esprimendo unicamente alcuni criteri di massima ed eventuali cui è possibile riferirsi, in armonia con le previsioni – e sotto l’imperio normativo – dell’art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006.
In conclusione, il Collegio ritiene che l’art. 37, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 trovi applicazione nella fattispecie in esame, con conseguente illegittimità  della composizione dell’A.T.I. Cetola, avendo previsto che la prestazione principale (svolgimento dei servizi oggetto di gara) sarebbe stata eseguita dall’impresa mandante e non dalla mandataria.
Per tali ragioni, il motivo di ricorso non può trovare accoglimento.
Infondato, appare, altresì, l’ulteriore motivo di doglianza concernente il mancato possesso in capo alla società  mandante Next S.r.l. dei requisiti di qualificazione in misura corrispondente alla quota di esecuzione.
La ricorrente sostiene che sussisterebbe esatta corrispondenza fra le quote di esecuzione e quelle di qualificazione, posto che la mandante Next S.r.l. avrebbe comprovato il possesso dei requisiti in misura superiore al 18,20%.
Tale tesi appare infondata.
Si ribadisce, invero, che in sede di partecipazione l’A.T.I. Cetola ha indicato la Cetola S.r.l. quale impresa capogruppo con il 81,80% di quota partecipativa e la Next S.r.l. quale impresa mandante con una quota pari al 18,20%; ai fini dell’esecuzione dell’appalto, invece, l’impresa capogruppo Cetola S.r.l. si è impegnata ad eseguire il 100% dei lavori e la mandante Next S.r.l. il 100% dei servizi. 
La quota del 18,20%, dunque, rappresenta la quota di partecipazione al raggruppamento della mandante Next S.r.l. e non di esecuzione; pertanto, non può essere correlata alla quota di qualificazione.
La distinzione fra le tre tipologie di requisiti è nota ed è spesso oggetto di pronunce dei giudici amministrativi.
Sul punto, ad esempio, si richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 22.8.2016, n. 3666 secondo cui: “Non vanno confusi i requisiti di qualificazione con la quota di partecipazione al raggruppamento e soprattutto con la quota di esecuzione della prestazione posta in gara e da affidare. I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro, della fornitura o del servizio in gara e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità  o meglio della capacità  dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione invece rappresenta null’altro che l’espressione della percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento ed ha riflessi in riferimento alla responsabilità  del componente del raggruppamento temporaneo di imprese; la quota di esecuzione è semplicemente la parte di lavoro, di servizio o di fornitura che verrà  effettivamente realizzato nel caso di affidamento”.
Il principio è stato, altresì, oggetto della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 27/2014 che ha sancito come, ai sensi dell’art. 37, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in caso di appalto di servizi sussista l’obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio o della fornitura facenti capo a ciascuna di esse, senza pretendere anche l’obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione; tuttavia “resta fermo, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s’impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità  contenute nella normativa di gara”.
Ai fini della verifica del possesso dei requisiti prescritti dalla lex specialis, dunque, deve farsi riferimento alla corrispondenza fra le quote di esecuzione e quelle di qualificazione.
Pertanto, posto che la Next S.r.l. si è obbligata ad eseguire il 100% dei servizi, avrebbe dovuto possedere in misura totalitaria i requisiti di qualificazione per tali prestazioni.
Dagli atti di gara, emerge, invece, il mancato possesso in capo alla Next S.r.l. dei seguenti requisiti:
a) art. 6, punto 2, del disciplinare di gara, ovvero servizi nel settore oggetto della procedura realizzati nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando per un importo € 1.327.636,00.
La mandante Next S.r.l., esecutrice della totalità  dei servizi, ha dichiarato il possesso del requisito per soli € 241.614,94 e, pertanto, in misura non sufficiente in relazione alle quote di esecuzione indicate;
b) art. 6, punto 3.b, del disciplinare di gara, ovvero capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento.
L’importo dell’investimento è pari ad € 199.195,40, mentre l’importo dichiarato dalla Next S.r.l. ammonta ad € 10.000,00 e pertanto non è sufficiente ad integrare il presupposto di cui all’art. 95 D.P.R. n. 207/2010 ai sensi del quale, nel caso di raggruppamenti, ogni componente deve possedere una quota non inferiore al 10% dei requisiti. La Next S.r.l., pertanto, avrebbe dovuto possedere un capitale sociale almeno pari ad € 19.914,54;
c) art. 6, punto 3.c, del disciplinare di gara, ovvero lo svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al 5% dell’investimento previsto per l’intervento.
A tal fine, la Next S.r.l. ha dichiarato solo € 34.516,42 (il 17,33%) ovvero un importo insufficiente sia in rapporto alla quota di partecipazione (18,20%) sia in rapporto alla quota di esecuzione (100%). Anche volendo accedere alla ricostruzione della ricorrente, secondo cui la mandante possederebbe il 67% del requisito in virtù del “servizio di gestione e manutenzione impianti fotovoltaici e solari termini” per l’importo di € 54.000,00, si deve rilevare che lo stesso non sarebbe ugualmente sufficiente, posto che, trattandosi di requisito relativo ai servizi, la Next S.r.l. avrebbe dovuto possedere il requisito di qualificazione corrispondente a quello di esecuzione e quindi del 100%;
d) art. 6, punto 3.d, del disciplinare di gara, ovvero lo svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il 2% dell’investimento per l’intervento.
Il requisito è stato integralmente coperto dalla capogruppo Cetola S.r.l., nonostante trattasi di requisito specifico per i servizi e, pertanto, necessariamente da comprovare in capo alla Next S.r.l.
Pertanto, anche sotto tale profilo la censura appare infondata. 
In conclusione, il ricorso per motivi aggiunti non può trovare accoglimento, con conseguente consolidamento del provvedimento di esclusione della ricorrente.
Da tanto deriverebbe de plano la possibilità  di dichiarare improcedibile il ricorso principale, posto che dal suo eventuale accoglimento la ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità .
Ad abundatiam, tuttavia, il Collegio ritiene che anche il ricorso principale sia infondato nel merito, per le ragioni che seguono.
Con il primo motivo di ricorso, l’A.T.I. Cetola ha contestato l’ammissione alla procedura della controinteressata per violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, avendo inserito nell’offerta tecnica un prospetto relativo ai ricavi dalla gestione dell’appalto.
Il motivo, come detto, è infondato.
La previsione della necessità  dell’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica ed il suo rispetto è garantito dall’anteriorità  della prima valutazione e dalla necessità  che dall’offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell’offerta economica (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.11.2014, n. 5890), sicchè è principio consolidato che le offerte economiche debbano restare segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.
Tuttavia, nell’appalto in esame, il Collegio non può esimersi dal rilevare che la lex specialis richiedeva espressamente un’anticipazione di tali dati economici sin dalla presentazione della busta A contenente la documentazione amministrativa.
Il punto 7 del disciplinare di gara richiedeva, invero, che la busta A contenesse, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario asseverato ai sensi del comma 9 dell’art. 153 del D.Lgs. n. 163/2006.
Per fornire una definizione del piano economico-finanziario, si richiama l’atto di regolazione n. 34/2000 del 18.7.2000 dell’A.N.A.C., ove è precisato che il P.E.F. “deve comprendere tutti gli elementi atti a consentire all’amministrazione di compiere una propria valutazione sull’iniziativa. Il piano economico finanziario è in sostanza l’insieme degli studi e delle analisi che consentono una valutazione preventiva della fattibilità  finanziaria del progetto e il disegno di una ipotesi di modalità  di reperimento dei fondi necessari per il sostegno dell’iniziativa stessa. Esso è orientato prevalentemente a definire il profilo di rischio dell’operazione, i relativi tempi di attuazione e la dimensione della stessa al fine di renderla proponibile alla comunità  dei finanziatori. Con tale strumento viene valutata la sussistenza dell’equilibrio dell’investimento sotto il duplice profilo economico e finanziario, cioè sia con riguardo ai ricavi che si attendono mediante l’applicazione delle tariffe e che devono poter ripagare i costi di realizzazione dell’infrastruttura e di gestione del servizio, sia in relazione alle risorse finanziarie che devono far fronte agli esborsi monetari”.
In tali termini si esprime anche l’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010, ai sensi del quale il P.E.F. consiste “nella valutazione degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento, e nella verifica della capacità  del piano di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione”.
Orbene, la peculiare natura e finalità  del documento non poteva che comportare la necessaria indicazione dell’unica voce di entrata dell’attività  di gestione, ovvero i canoni corrisposti dall’Amministrazione, altrimenti non consentendo all’operatore economico di depositare un P.E.F. attendibile e asseverato ai sensi dell’art. 153, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006.
Pertanto, coglie nel segno la controinteressata affermando che la lex specialis, congiuntamente al dettato dell’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010, ha determinato la necessaria anticipazione del contenuto dell’offerta economica. 
La circostanza per cui anche nell’offerta tecnica vi fosse una scheda relativa ai margini di guadagno della concorrente non ha in alcun modo inciso sull’autonomia della discrezionalità  dell’assegnazione del punteggio da parte della commissione, che, per espressa previsione della lex specialis, era già  a conoscenza del canone offerto sin dall’apertura della documentazione amministrativa.
La censura, pertanto, deve essere respinta.
Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente ha censurato la riduzione della durata della concessione da 12 a 9 anni proposta dall’A.T.I. aggiudicataria.
In tesi ricorrente, in tal modo sarebbe stata violata la lex specialis. A ben guardare, tuttavia, il punto II.3 del bando di gara indicava la durata di 144 mesi come “durata massima” dell’appalto e non come durata immodificabile.
Peraltro, la riduzione della durata del contratto rappresenta un evidente vantaggio per la Stazione appaltante, posto che in tal modo essa finisce per incamerare l’intero beneficio economico derivante dal risparmio energetico in anticipo rispetto a quanto originariamente previsto.
Dunque, in assenza di un’espressa clausola escludente sul punto, deve ritenersi rientrante tra i profili di apprezzamento discrezionale della S.A. la valutabilità  di una proposta che consenta il raggiungimento degli stessi obiettivi in un minor lasso temporale.
Parimenti infondata appare la censura relativa alla violazione dell’art. 153, comma 9, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto il Piano Economico Finanziario sarebbe stato asseverato da una società  non abilitata a norma di legge. 
La disposizione in esame prevede che il P.E.F. sia asseverato “da un istituto di credito o da società  di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o da una società  di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.
Il Collegio ritiene che l’asseverazione resa dalla società  Cred.it S.p.A., in qualità  di intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 106 del Testo Unico Bancario, consenta di garantire l’affidabilità  e la coerenza del piano, con conseguente reiezione della censura formulata.
Non meritevole di accoglimento è, altresì, la doglianza relativa all’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali nell’offerta economica dell’aggiudicataria.
Risulta, invero, per tabulas, che nel quadro economico allegato al progetto preliminare l’A.T.I. Innovatec abbia dichiarato che gli oneri di sicurezza diretti siano pari a € 18.490,00 e quelli indiretti o interferenziali pari a € 6.163,00.
Ad ogni buon conto, anche volendo ritenere che sia corretto l’assunto della ricorrente per cui gli oneri indicati dalla controinteressata quali “diretti” non corrisponderebbero a quelli “interni”, non può che evidenziarsi come tanto non potrebbe comportare l’esclusione della concorrente dalla procedura, atteso che, a seguito della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 27.7.2016, è pacifico che la mancanza di indicazione degli oneri di sicurezza sia in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta solo nel caso in cui si contesti al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.
Laddove, tuttavia, non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, nè il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesti soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio risulta ovviamente doveroso, perchè esso si traduce solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
Alla luce di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio” (in tal senso si veda, altresì, T.A.R. Bari, Sez. I, 23.2.2017, n. 179).
Ne deriva l’impossibilità  di ritenere viziata l’aggiudicazione per tale aspetto.
Quanto, poi, all’asserita insussistenza di legami fra l’intestatario della certificazione EGE 11339, sig. Antonio Coschignano, e l’A.T.I. aggiudicataria, con conseguente mancanza del requisito in capo al raggruppamento, si ritiene che la censura possa ritenersi superata alla luce del deposito da parte della controinteressata della prova dell’inquadramento dello stesso quale dirigente della società  Innovatec S.p.a. a partire dal 1.2.2015.
Infine, il contratto di avvalimento stipulato fra la partecipante al raggruppamento aggiudicatario C.I.D.E.E. Elettra di Damato Francesco e Urbano Giuseppe Pietro non appare inficiato da un vizio di indeterminatezza idoneo a ritenere nullo il suo oggetto. 
L’avvalimento operato ha ad oggetto il certificato SOA n.7034/03/00 in cat. OG10, classe III bis, e, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, nel contratto l’impresa ausiliaria ha previsto la messa a disposizione in favore dell’ausiliata dei seguenti specifici mezzi: piattaforma aerea, tagliasfalto, fresa, mini escavatore, pala caricatrice escavatore, bobcat, fresa per cavidotti, forche per retroescavatore, autocarro e pala caricatrice. 
In tesi ricorrente, tuttavia, non vi sarebbe alcun riferimento alle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria con conseguente inadeguatezza del contratto in relazione ai requisiti di determinatezza e specificità  di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.
La censura appare generica, posto che l’A.T.I. Cetola non ha indicato quali ulteriori mezzi avrebbero dovuto costituire oggetto dell’avvalimento, nè in altro modo argomentato la doglianza.
Inoltre, alla luce della più recente giurisprudenza in tema di avvalimento ed in particolare della pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 23/2016, ai fini della validità  del contratto di avvalimento, è sufficiente che l’oggetto sia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, in quanto “l’art. 49 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità  del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.
Conclusivamente, anche tale censura non può trovare accoglimento, determinandosi in tal modo la complessiva infondatezza nel merito del ricorso principale.
La reiezione del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti comportano che il ricorso incidentale debba reputarsi improcedibile, non avendo la società  controinteressata un interesse concreto ed attuale all’esame di merito delle doglianze con lo stesso proposte.
In considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO