Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Termine – Decorrenza – Piena conoscenza – Fattispecie

àˆ irricevibile il ricorso notificato contro l’aggiudicazione definitiva di una gara d’appalto oltre il termine di cui all’art. 120, co.5,  del c.p.a. (di trenta giorni dalla comunicazione o “dalla conoscenza  dell’atto”), ove sia emerso dalla documentazione di causa che la ricorrente aveva cognizione dell’intervenuta aggiudicazione definitiva nei suoi elementi essenziali: la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo (nella specie era stato impugnato in precedenza dalla ricorrente  il verbale di consegna del servizio ad altra ditta, con indicazione degli estremi dell’aggiudicazione  definitiva, onde il TAR ha ritenuto che ciò avesse concretato la piena conoscenza, pur in assenza della comunicazione ex art. 79, co.5, del D.Lgs. n. 163/2006).

Pubblicato il 22/06/2017
N. 00716/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00439/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 439 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Er.Cav. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Maria Romano, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Principe Amedeo, 132;

contro
Comune di San Giovanni Rotondo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Fiorentino, con domicilio eletto presso Antonio Caterino, in Bari, via Capruzzi, 184;
Stazione Unica Appaltante – Comuni di San Giovanni Rotondo – San Marco in Lamis – Rignano Garganico, non costituita in giudizio;

nei confronti di
Tek.R.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Gianni, con domicilio eletto presso Luciano Martucci, in Bari, via Andrea Da Bari, 125; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia 
– del bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 26/2/2016, inerente l’appalto del servizio di gestione dei rifiuti urbani avviati allo smaltimento nel Comune di San Giovanni Rotondo per la durata di anni 1 – prorogabile per ulteriore anni 1 – (C.I.G. 658563EBC);
– per quanto d’interesse, del sottostante capitolato prestazionale e disciplinare d’oneri approvato con delibera di G.C. del Comune di San Giovanni Rotondo n. 24 del 26/1/2016;
– della delibera di Giunta del Comune di San Giovanni Rotondo n. 21 del 26/1/2016;
– di ogni altro atto ad essi connesso, preordinato o conseguente ancorchè non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
nonchè
per i motivi aggiunti depositati in data 8.8.2016,
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia 
– della nota a firma del Dirigente Settore Lavori Pubblici/Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo prot. 17132 del 17/6/2016 – ricevuta il 24/6/2016 – a mezzo della quale è stato comunicato alla Er.Cav. l’adozione della Determina Dirigenziale n. 945 del 16/6/2016, contenente la presa d’atto dei verbali della Commissione Giudicatrice e la contestuale aggiudicazione provvisoria del servizio di gestione rifiuti urbani del Comune di San Giovanni Rotondo per la durata di anni 1 alla Tek.R.A. S.r.l. di Angri;
– della determina del Dirigente Settore Lavori Pubblici/Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo n. 945 del 16/6/2016;
– dei verbali della Commissione Giudicatrice n. 1, 2, 3 e 4 e, con riferimento al verbale n. 4 del 13/6/2016, la parte di specifico interesse della ricorrente – che ha dichiarato quest’ultima esclusa dall’ammissione alla fase successiva (apertura offerta economica – plico 3), per l’intervenuto fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l. (impresa affittante il ramo di azienda) – che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 in capo alla ricorrente;
– di ogni altro atto ad essi connessi, preordinato o conseguente, ancorchè non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
nonchè
per i secondi motivi aggiunti depositati in data 07/09/2016
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della nota a firma del Dirigente Settore Lavori Pubblici/Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo prot. 17132 del 17/06/2016 – ricevuta il 24/6/2016 – a mezzo della quale è stato comunicato alla Er.Cav. l’adozione della Determina Dirigenziale n. 945 del 16/6/2016, contenente la presa d’atto dei verbali della Commissione Giudicatrice e la contestuale aggiudicazione provvisoria del servizio di gestione rifiuti urbani del Comune di San Giovanni Rotondo per la durata di anni 1 alla Tek.R.A. S.r.l. di Angri;
– della determina del Dirigente Settore Lavori Pubblici/Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo n. 945 del 16/6/2016;
– dei verbali della Commissione Giudicatrice n. 1, 2, 3 e 4 e, con riferimento al verbale n. 4 del 16/6/2016, la parte di specifico interesse della ricorrente – che ha dichiarato quest’ultima esclusa dall’ammissione alla fase successiva (apertura offerta economica – plico 3), per l’intervenuto fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l. (impresa affittante il ramo d’azienda) – che avrebbe comportato il venir meno dei requisiti previsti dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 in capo alla ricorrente;
– di ogni altro atto ad essi connesso, preordinato o conseguente, ancorchè non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
nonchè
per i terzi motivi aggiunti depositati in data 2/11/2016,
per l’annullamento
– della Determina a firma del Dirigente Settore Lavori Pubblici/Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo n. 1081 del 14/7/2016, a mezzo della quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo al servizio di gestione dei rifiuti urbani avviati allo smaltimento – per la durata di anni 1 più 1 – alla Tek.R.A. S.r.l. di Angri;
– del conseguente contratto di appalto stipulato in data sconosciuta tra il Comune di S. Giovanni Rotondo e la Tek.R.A. S.r.l.; 
– di ogni altro atto ad essi connesso, preordinato o conseguente, ancorchè non conosciuto, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.
 

Visti il ricorso principale, i tre ricorsi per motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giovanni Rotondo e di Tek.R.A. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 30.3.2016 e depositato in Segreteria il 14.4.2016, la società  Er.Cav. S.r.l. adiva il Tribunale Amministrativo Regionale, Sede di Bari, al fine di ottenere le pronunce meglio indicate in oggetto.
Esponeva in fatto di aver stipulato con la Lombardi Ecologia s.r.l., in data 26.11.2014, un contratto di affitto di ramo di azienda, avente ad oggetto la gestione del servizio di igiene urbana in molteplici Comuni, tra cui quello di San Giovanni Rotondo (FG).
Detto contratto veniva notificato all’Amministrazione Comunale in data 1.10.2015.
Con determina dirigenziale n. 98/2016, il Comune di San Giovanni Rotondo prorogava per 4 mesi (fino al 31.5.2016) il contratto stipulato con la Lombardi Ecologia s.r.l. per la gestione dei rifiuti urbani avviati allo smaltimento, scaduto il 31.1.2016.
Nella delibera si precisava che, in ogni caso, la proroga non avrebbe potuto eccedere il termine di aggiudicazione e consegna del servizio in oggetto al nuovo contraente, nell’ipotesi in cui il servizio fosse stato appaltato prima della scadenza della proroga.
Nelle more dell’espletamento della gara da parte dell’A.R.O. a cui apparteneva – ed attualmente appartiene – l’Amministrazione resistente, l’Ente si determinava ad indire, con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 26/2/2016, una gara ponte per la durata di 12 mesi, eventualmente prorogabile di ulteriori 12 mesi, da espletare mediante procedura aperta di cui all’art. 55 D.Lgs. n. 163/2016, con il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 83, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006.
La gara in questione, dunque, sarebbe stata aggiudicata al concorrente che avrebbe proposto l’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base al prezzo, alla qualità  e funzionalità  dei servizi offerti, con verifica delle offerte anormalmente basse ex art. 87 D.Lgs. 163/2006.
I servizi oggetto dell’appalto venivano contemplati nell’art. 7 del capitolato e avrebbero dovuto essere espletati sulla base di un canone annuo posto a base d’asta di € 3.264.881,35, oltre IVA.
Con il ricorso introduttivo, depositato in Segreteria il 14.4.2016, l’odierna ricorrente impugnava il bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 26/2/2016, il capitolato prestazionale e il disciplinare d’oneri approvato con delibera di G.C. del Comune di San Giovanni Rotondo n. 24 del 26/1/2016, nonchè tale delibera.
La ricorrente contestava la legittimità  degli atti impugnati proponendo sedici motivi di gravame, incentrandoli sul difetto di istruttoria, sulla contraddittorietà  nelle motivazioni, sulla omessa indicazione di costi occulti a carico dell’appaltatore, sulla limitazione della concorrenza tra imprese e sull’antieconomicità  del prezzo a base d’asta rispetto ai servizi richiesti all’impresa esecutrice. 
In estrema sintesi, la ricorrente censurava alcune disposizioni contenute nel capitolato prestazionale e segnatamente l’art. 3, comma 5, l’art. 6.2 lettera i), l’art. 7, il combinato disposto degli artt. 7-13-17-18 (lett. L) – 32, l’art. 14, l’art. 6 ultimo cpv, l’art. 20, l’art. 21, l’art. 29, penultimo capoverso, l’art. 30 lett. E), H), S), il punto 6, gli art. 9 e 33 del capitolato, l’art. 20.
In particolare, nella visione di parte ricorrente, alcune delle disposizioni in questione sarebbero state formulate dalla Stazione Appaltante in modo da dissimulare dei costi che l’impresa appaltatrice avrebbe dovuto sostenere; altre avrebbero contenuto delle vere e proprie clausole abusive/vessatorie; altre ancora, invece, avrebbero indebitamente limitato la partecipazione di alcune aziende del settore alla gara; altre non avrebbero consentito alle imprese partecipanti di calcolare adeguatamente determinati costi che avrebbero dovuto sostenere in caso di vittoria della gara, con la conseguenza di rendere indeterminabile l’offerta da proporre; altre sarebbero state formulate in maniera generica, risultando, peraltro, prive di adeguata motivazione; altre avrebbero posto a carico dell’impresa vittoriosa l’onere di espletare dei servizi che risultavano del tutto privi di connessione con quello di raccolta e smaltimento rifiuti; altre avrebbero addossato all’impresa vittoriosa costi che avrebbero dovuto essere sostenuti dalla Stazione Appaltante.
In conclusione, proseguiva la ricorrente, la presenza all’interno degli atti impugnati di siffatte clausole avrebbe reso necessaria la declaratoria di un arresto procedimentale da parte di questo Tribunale, visto che le aziende di settore non sarebbero state oggettivamente poste nella condizione di formulare offerte ragionevoli e sostenibili sotto il profilo economico ed operativo.
Inoltre, la ricorrente eccepiva l’antieconomicità  del prezzo posto a base d’asta rispetto ai servizi richiesti all’impresa esecutrice.
Con atto di costituzione pervenuto in Segreteria il 27.4.2016, si costituiva in giudizio il Comune di San Giovanni Rotondo, in persona del suo legale rappresentate p.t., eccependo l’inammissibilità  e, in subordine, l’infondatezza del ricorso.
Secondo l’Amministrazione resistente, il ricorso sarebbe stato da considerarsi inammissibile, in quanto l’impresa ricorrente non aveva ancora manifestato, in maniera concreta, la volontà  di partecipare alla gara de qua.
La mancata presentazione dell’istanza e/o della offerta, in tesi, non solo impediva di individuare in capo alla ricorrente la titolarità  di una posizione giuridica differenziata tale da legittimare l’azione proposta, ma impediva anche di valutare se la ricorrente fosse astrattamente in possesso dei requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dal bando ai fini della partecipazione.
Infatti, secondo la resistente, la legittimazione ad impugnare il bando non avrebbe potuto riconoscersi sic et simpliciter a seguito della mera partecipazione alla gara, dovendo comunque parte ricorrente dimostrare di avere i requisiti per potervi partecipare.
Peraltro, sottolineava la resistente che, dalla lettura dell’ordinanza del 21.04.2016 del Tribunale di Bari – IV Sez. Civile – Fallimenti con cui veniva aperta la procedura per la revoca dell’ammissione al concordato preventivo della Lombardi Ecologia s.r.l., sarebbe emerso che la società  Er.cav. s.r.l. – interamente partecipata dalla Lombardi Ecologia – non risultava avere i requisiti formali e le capacità  economiche richieste dal bando di gara.
Inoltre, proseguiva il Comune di San Giovanni Rotondo, anche nel caso in cui la mancata partecipazione alla gara non fosse risultata ostativa alla proposizione del ricorso, avrebbe dovuto comunque rilevarsi la carenza dell’interesse a ricorrere, stante l’assenza – nel bando e nell’impugnativa – di clausole immediatamente escludenti.
Ancora, l’Amministrazione resistente sosteneva che, dalla lettura delle singole censure mosse al bando di gara con ricorso introduttivo, nonchè dal provvedimento emesso in data 21.4.2016 dal Tribunale di Bari, Sezione Fallimentare, emergeva che il vero interesse della società  ricorrente non fosse quello di partecipare alla gara sperando di vincerla, quanto piuttosto quello di far annullare puramente e semplicemente la gara ponte, al fine di consentire alla Lombardi Ecologia s.r.l. di ottenere la proroga del servizio fino all’espletamento della gara da parte dell’A.R.O. 
Ciò premesso, la resistente censurava in via meramente gradata e in maniera argomentata la fondatezza del ricorso nel merito.
Successivamente, in data 2.5.2016, la società  ricorrente presentava offerta per l’affidamento in concessione del servizio.
In data 13.5.2016, iniziavano i lavori della Commissione Giudicatrice, la quale, dopo aver preso atto della presentazione (da parte di Tek.R.A. s.r.l. e Er.cav. s.r.l.) di due offerte, procedeva alla verifica della documentazione amministrativa – contenuta nel “PLICO 1 – DOCUMENTAZIONE” – delle due società  partecipanti, constatando che la stessa risultava essere completa e conforme a quanto previsto dagli atti di gara.
Sempre in tale data, la Commissione procedeva all’apertura del “PLICO 2 – OFFERTA TECNICA”, verificando il contenuto delle proposte tecniche.
In data 24.5.2016, la Commissione procedeva ad esaminare la documentazione tecnica, passando in rassegna gli elementi caratterizzanti le proposte progettuali delle due partecipanti (Er.Cav. s.r.l. e Tek.R.A. s.r.l.) contenute nel PLICO-2.
In data 30.5.2016, la Commissione assegnava alla offerta tecnica presentata dalla Tek.R.A. s.r.l. un punteggio di 63,80, mentre a quella presentata dalla Er.Cav s.r.l. un punteggio di 53,80.
Nelle more della procedura di gara, con sentenza n. 112/2016 del 6.6.2016, il Tribunale di Bari – Sezione Fallimentare, dichiarava il fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l., impresa concedente in affitto il ramo d’azienda alla Er.Cav s.r.l.
In data 13.6.2016, la Commissione, avuta notizia del fallimento della Lombardi Ecologia, tramite comunicazione scritta in data 9.6.2016 – prot. n. 16288, riteneva che fossero “venuti meno i requisiti previsti dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. della ditta affittante il ramo d’azienda alla società  Er.Cav. s.r.l. di Cellamare (ditta affittuaria) e [che] per la qualcosa” non permanevano più in capo a quest’ultima i requisiti attestati in sede di gara.
Pertanto, la Er.Cav. s.r.l. veniva dichiarata esclusa dalla procedura, non venendo ammessa alla fase successiva (apertura offerta economica – PLICO 3).
Si procedeva, dunque, all’apertura dell’offerta economica della sola controinteressata che, con un ribasso del 4,48%, otteneva un punteggio di 31,50, e, quindi, un punteggio complessivo pari a 95,30.
La commissione giudicatrice demandava, inoltre, al R.U.P. di inoltrare specifica richiesta in merito alla “presentazione delle giustificazioni”, ex artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii, posto che i punteggi attribuiti sia all’offerta tecnica che a quella economica presentate dalla Tek.R.A. s.r.l. superavano i 4/5 dei corrispondenti punti massimi stabiliti negli atti di gara.
Con determina del dirigente competente n. 945 del 16.06.2016, l’Amministrazione resistente provvedeva a prendere atto dei verbali della Commissione Giudicatrice e procedeva, contestualmente, all’aggiudicazione provvisoria del servizio di gestione rifiuti in favore della Tek.R.A. s.r.l.
Con mail p.e.c. n. 964 dell’8.7.2016, la Er.Cav. s.r.l. comunicava la propria disponibilità  a subentrare, a far data dal 18.7.2016, alla Lombardi Ecologia s.r.l. nell’espletamento del servizio di gestione rifiuti.
Con determina dirigenziale n. 1081 del 14.7.2016, la Stazione Appaltante provvedeva a disporre l’aggiudicazione definitiva della gara.
Dal 18.7.2016 la Tek.R.A. prendeva in consegna il servizio, come da apposito “verbale di consegna sotto riserva di legge del 14.07.2016”, iniziandone in via d’urgenza l’esecuzione per i motivi espressamente indicati nel provvedimento.
Con motivi aggiunti depositati in Segreteria l’8.8.2016, l’odierna ricorrente insorgeva avverso tali esiti procedimentali, impugnando i provvedimenti meglio indicati in epigrafe.
Con un primo motivo, la ricorrente riteneva illegittimi gli atti impugnati per «Difetto di istruttoria – Eccesso di potere per sviamento – Diritto della Er.Cav. s.r.l. a subentrare nel servizio alla Lombardi Ecologia s.r.l. dall’11/2/2016».
In sintesi, la ricorrente sosteneva che fosse ravvisabile in capo alla stessa un vero e proprio diritto a subentrare nell’espletamento del servizio alla Lombardi Ecologia s.r.l., ex art. 116 D.Lgs. n. 163/2006, precisando, inoltre che tale subentro sarebbe dovuto avvenire in maniera del tutto automatica, stante il contratto di affitto di ramo di azienda con questa stipulato.
La ricorrente, dunque, censurava come illegittima la condotta dell’Amministrazione Comunale, la quale, nonostante le varie istanze avanzate dalla Er.cav. s.r.l. (con nota del 1.10.2015, del 29.10.2015, del 9.11.2015, e con mail p.e.c. dell’8.7.2016, prot. 964/2016), aveva impedito il subentro nel contratto della stessa, decidendo di “far subentrare nel servizio dal 18.7.2016 l’aggiudicataria provvisoria Tek.R.A. s.r.l.”.
Con un secondo motivo di gravame, la ricorrente si doleva della illegittimità  degli atti impugnati per «Eccesso di potere per sviamento – Difetto di motivazione – Motivazione contraddittoria – In ordine al diritto della Er.Cav. s.r.l. di partecipare alla gara ponte indetta dalla stazione appaltante e di veder scrutinata anche la propria offerta economica (plico 3) nonchè di essere collocata nella graduatoria finale».
In tesi, l’esclusione della ricorrente dalla gara sarebbe stata da considerarsi illegittima, in quanto la sentenza dichiarativa di fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l. non aveva ancora acquisito l’autorità  di cosa giudicata, visto che avverso la stessa era stato tempestivamente proposto reclamo. 
Peraltro, sottolineava la ricorrente, nella sentenza dichiarativa di fallimento n. 11/2016 veniva espressamente previsto l’esercizio provvisorio dell’azienda ex art. 104 L.F. 
Tutto ciò, in tesi, rendeva assolutamente illegittima l’esclusione della ricorrente dalla gara prima ancora di aver valutato la sua offerta economica. 
Con un terzo motivo di gravame, la ricorrente riteneva illegittimi gli atti impugnati «in ordine alla carenza dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 6 del capitolato di gara da parte della Tek.R.A. s.r.l. – Obbligo di esclusione dalla gara da parte della stazione appaltante».
La ricorrente – riproponendo quanto già  sostenuto con atto di significazione e diffida notificato in data 4.7.2016 alla stazione appaltante – allegava tutta una serie di documenti che, in tesi, risultavano palesemente in contrasto con la dichiarazione sostitutiva resa dalla Tek.R.A. in merito al possesso dei requisiti di ordine generale in conformità  al disposto dell’art. 47 D.P.R. n. 445/2000, sottoscritta a norma dell’art. 38, co. 3, di tale decreto.
Secondo la ricorrente, la documentazione allegata dimostrava come non sussistessero le condizioni di legge affinchè la gara de qua fosse aggiudicata definitivamente alla Tek.R.A. s.r.l., nonostante il difensore dell’Ente – che in data 12.7.2016 aveva proceduto a riscontrare l’atto di significazione e diffida – sostenesse che quanto documentato dalla ricorrente non costituisse condizione ostativa all’aggiudicazione definitiva in favore della Tek.R.A. s.r.l.
Con un quarto motivo di ricorso la ricorrente censurava «l’anomalia dell’offerta presentata dalla Tek.r.a. s.r.l. – obbligo di esclusione dall’aggiudicazione provvisoria».
In tesi di parte ricorrente, l’offerta formulata dall’aggiudicataria provvisoria risultava anomala, in quanto eccessivamente bassa.
Peraltro, proseguiva la ricorrente, la S.A. aveva rilevato che i punteggi conseguiti dalla controinteressata, sia sulla proposta tecnica che sulla offerta economica, risultavano superiori ai 4/5 dei punteggi massimi stabiliti negli atti da gara, tanto da giustificare la richiesta di presentazione delle giustificazioni previste dagli artt. 86 e 87 D.Lgs. n. 163/2006.
La ricorrente, inoltre, precisava di aver inoltrato, in data 5.7.2016, all’Amministrazione resistente istanza di accesso agli atti di gara, con particolare riferimento alla documentazione amministrativa e all’offerta economica depositati dalla Tek.R.A. s.r.l.
Tale istanza di accesso veniva successivamente sollecitata dalla resistente, senza che l’Amministrazione vi provvedesse.
Ciò, in tesi, impediva alla ricorrente di analizzare la documentazione di gara della controparte ed il contenuto delle giustificazioni comunicate ex art. 86 ed 87 D.Lgs. n. 163/2006. Pertanto, la ricorrente si riservava di articolare e notificare ulteriori motivi aggiunti non appena l’Amministrazione le avesse consentito l’accesso agli atti de quibus.
In data 26.8.2016, perveniva in Segreteria memoria difensiva dell’Amministrazione resistente, con cui si eccepiva l’inammissibilità  per difetto di giurisdizione del G.A. e per carenza di interesse del primo motivo aggiunto, nonchè l’infondatezza nel merito degli altri motivi aggiunti.
Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 1.9.2016, si costituiva in giudizio la Tek.R.A. s.r.l., in persona del suo legale rappresentante p.t., instando per la dichiarazione di inammissibilità , di improcedibilità  o di infondatezza delle richieste formulate dalla parte ricorrente, sia con il ricorso introduttivo, che con il ricorso per motivi aggiunti.
In data 2.8.2016, la ricorrente effettuava l’accesso agli atti.
Con secondi motivi aggiunti – integrativi dei primi – depositati in Segreteria in data 7.9.2016, la ricorrente impugnava gli stessi atti già  censurati mediante i primi motivi aggiunti, offrendo altri elementi argomentativi che, in tesi, avrebbero dimostrato il carattere anomalo ed economicamente insostenibile dell’offerta presentata dalla controinteressata. 
In sintesi, la ricorrente, dopo aver premesso che l’art. 13 del bando di gara esplicitamente richiedeva “a pena di esclusione” una dettagliata relazione economica da cui fosse possibile evincere eventuali giustificazioni, sosteneva che la relazione prodotta dalla Tek.R.A., fosse limitata alla mera suddivisione dei costi relativi ad ogni singolo servizio.
Ciò, in tesi, impediva di evincere l’incidenza di alcuni costi che la controinteressata avrebbe dovuto sostenere per l’espletamento del servizio. Pertanto, la ricorrente procedeva ad analizzare l’offerta economica della controinteressata effettuando delle rendicontazioni sulle voci principali di costo (personale, attrezzature e materiali di consumo).
La Er.cav. s.r.l., così argomentando, arrivava a sostenere che i costi corrispondenti ai servizi offerti dalla controinteressata ammontavano ad una somma che superava di € 200.000,00, di per sè corrispondente ad un rialzo percentuale pari al 6,25% del prezzo posto a base d’asta.
Concludeva, dunque, ritenendo che l’offerta effettuata dalla Tek.R.A. s.r.l. fosse economicamente insostenibile.
In data 19.9.2016, perveniva in Segreteria memoria difensiva della Tek.R.A. s.r.l., con cui la controinteressata eccepiva «l’improcedibilità  del ricorso per omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione dirigenziale n. 1081 del 14/07/2016 e comunicata al Fallimento Lombardi Ecologia S.r.l. lo stesso 14/07/2016 – Intervenuta inoppugnabilità  del provvedimento di aggiudicazione definitiva – sopravvenuta carenza dell’interesse a ricorrere con effetto impeditivo dell’esame nel merito dell’impugnativa», nonchè la «improcedibilità  dei motivi di ricorso avverso la lex specialis di gara per sopravvenuta carenza di interesse», «l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso l’esclusione della ricorrente» e «l’infondatezza dei motivi di ricorso avverso l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata».
Con terzo ricorso per motivi aggiunti, depositato in Segreteria il 2.11.2016, la ricorrente impugnava la determina a firma del Dirigente Settore Lavori/Pubblici Ambiente del Comune di San Giovanni Rotondo n. 1081 del 14.7.2016, a mezzo della quale era stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Tek.R.A. s.r.l., nonchè il conseguente contratto di appalto stipulato in data sconosciuta tra il Comune di S. Giovanni Rotondo e la Tek.R.A. s.r.l. e ogni atto connesso, preordinato e conseguente.
Preliminarmente, la ricorrente censurava l’eccezione formulata dalla controinteressata, nella memoria difensiva depositata in data 19.9.2016, circa la intervenuta inoppugnabilità  dell’aggiudicazione definitiva per tardività . 
In tesi, infatti, l’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 1081 del 14.7.2016, era stata comunicata alla controinteressata e alla curatela del Fallimento Lombardi Ecologia s.r.l., che dal 6.6.2016 era amministrata da tre professionisti nominati in qualità  di curatori fallimentari.
La ricorrente sosteneva, dunque, di non aver mai ricevuto comunicazione dal socio Lombardi Ecologia s.r.l. della deliberazione de qua, evidenziando come non vi fosse alcuna prova documentale di tale conoscenza e concludendo che la determina dirigenziale in oggetto non fosse divenuta inoppugnabile.
In tal modo, la ricorrente sosteneva che fosse da respingersi la eccezione di improcedibilità  per tardività  sollevata dalla controinteressata.
Dopo aver premesso ciò, la ricorrente riproponeva interamente nel terzo atto di motivi aggiunti i motivi di doglianza già  proposti con il primo atto di motivi aggiunti, depositato in data 8.8.2016, e con il secondo atto di motivi aggiunti, depositato in data 7.9.2016.
Alla udienza pubblica del 24 maggio del 2017, il ricorso veniva definitivamente trattenuto per la decisione.
Ritenuto di dover seguire un ordine logico e cronologico di trattazione dei numerosi problemi di rito e di merito posti dal caso di specie, preliminarmente ed in rito, il Collegio ritiene di doversi pronunciare sulla eccezione di irricevibilità  per tardività  dei terzi motivi aggiunti, con cui l’odierna ricorrente impugnava l’aggiudicazione definitiva, disposta con determina dirigenziale n. 1081 del 14.7.2016, nonchè il contratto stipulato tra la Stazione Appaltante e la controinteressata.
La decisione su tale questione appare infatti avere un ruolo dirimente nell’economia complessiva della presente decisione, da essa discendendone evidenti conseguenze pratico applicative.
Sul punto è opportuno prendere le mosse dalla sentenza n. 112/2016 del 6.6.2016 con cui il Tribunale di Bari – Sezione Fallimentare ha dichiarato il fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l. 
In tale provvedimento si legge, tra l’altro, che la Er.Cav. s.r.l. «costituita dalla Lombardi, è interamente partecipata dalla Lombardi, esercita l’attività  caratteristica della Lombardi, [¦]; [e che] la Er.Cav. è destinata a rientrare nella proprietà  della famiglia Lombardi, proprietaria delle quote della società ».
Trattasi, dunque, «di società -veicolo interamente partecipata dalla Lombardi». 
Sulla base di quanto accertato in detta sentenza, oltre che avuto riguardo al materiale istruttorio presente in atti al presente procedimento, può facilmente desumersi come vi sia una sostanziale coincidenza tra la compagine societaria della Lombardi Ecologia s.r.l. e quella dell’odierna ricorrente. 
Infatti, il G.O. nel provvedimento summenzionato, dopo aver precisato che la Er.Cav. s.r.l. costituisce una mera società  veicolo della Lombardi Ecologia s.r.l. giunge ad affermare, a pag. 6 del provvedimento de quo, che “àˆ quindi una semplice finzione che il pagamento del credito anteriore venga fatto da un soggetto terzo” – individuato nella Er.Cav. s.r.l. – “e non dalla Lombardi, la quale per mascherare ciò ha predisposto la complessa operazione negoziale sopra ricostruita”.
In tali argomentazioni, il G.O. sottolinea come vi sia una totale coincidenza tra la Er.Cav. s.r.l. e la Lombardi Ecologia s.r.l., tanto da ritenere una mera fictio iuris il fatto che determinati pagamenti posti in essere in violazione del piano concordatario, a cui era stata ammessa la Lombardi s.r.l., siano stati effettuati dalla Er.Cav., piuttosto che dalla Lombardi Ecologia s.r.l.
Inoltre, la circostanza che vi sia una coincidenza tra la Er.Cav. s.r.l. e la Lombardi Ecologia s.r.l. è desumibile direttamente dagli stessi atti di causa.
In particolare, analizzando il contratto di affitto di ramo di azienda stipulato tra la Lombardi Ecologia s.r.l. e la Er.Cav. s.r.l. – oltre al fatto che la Er.Cav. s.r.l. è “interamente controllata dalla Lombardi Ecologia s.r.l.” – si nota che l’amministratore unico e rappresentante legale della Lombardi Ecologia s.r.l. risulta essere il Dr. Lombardi Rocco, nato a Bari il 25 novembre 1973; mentre l’amministratore unico e legale rappresentante della Er.Cav. s.r.l., risulta essere l’Avv. Lombardi Rocco, nato a Bari il 3 maggio 1986. 
Ebbene, analizzando le dichiarazioni rese dalla Er.Cav. s.r.l. in sede di partecipazione alla gara da cui scaturisce l’odierna controversia – nella specie dichiarazione a corredo dell’offerta, Modello 2 e 3 – emerge che il dott. Lombardi Rocco (nato a Bari il 25 novembre 1973) all’interno della Er.Cav. s.r.l. ricopra l’ufficio di “Responsabile Tecnico Albo Gestori Ambientali”.
Si tratta di un elemento degno di nota, visto che in data 14.7.2016, la S.A. con nota prot. n. 1960 comunicava al Fallimento della Lombardi Ecologia s.r.l. la cessazione del servizio, precisando, altresì, che con determina dirigenziale n. 1081 del 14.07.2016, il servizio era stato aggiudicato definitivamente ad altra società , individuata mediante gara ad evidenza pubblica. 
Alla luce di ciò, risulta inverosimile che la Er.Cav. s.r.l. non abbia avuto, già  da quel momento, conoscenza della delibera gravata, posto che, a prescindere dai rapporti di parentela pur palesemente intercorrenti tra i membri della compagine aziendale delle due società , l’amministratore unico della Lombardi Ecologia s.r.l. ricopriva nella Er.Cav. s.r.l. un ufficio di primario rilievo e che, come sottolineato dal Giudice Ordinario, vi è una sostanziale coincidenza tra la Er.Cav. s.r.l. e la Lombardi s.r.l., entrambe rientranti nella proprietà  della famiglia Lombardi.
Ad abundatiam, la conoscenza da parte della Er.Cav. s.r.l. dell’aggiudicazione definitiva in favore delle Tek.R.A. si desume in maniera palese anche dal primo atto di motivi aggiunti, redatto in data 20.7.2016 e depositato in data 8.8.2016.
A pag. 8 del summenzionato atto, si legge, infatti, che «il Comune di San Giovanni Rotondo ha inteso far subentrare nel servizio dal 18/07/2016 l’aggiudicataria provvisoria Tek.R.A. s.r.l.». Sebbene la ricorrente definisca surrettiziamente la Tek.R.A. s.r.l. come aggiudicataria provvisoria, ammette implicitamente di essere, già  in data 20.7.2016, a perfetta conoscenza del “verbale di consegna sotto riserva di legge” del 14.07.2016.
Infatti, solo in tale verbale si stabilisce, per le motivazioni in esso riportate, la consegna del servizio di gestione dei rifiuti urbani del Comune di San Giovanni Rotondo alla controinteressata a partire dal 18.7.2016. 
Inoltre, nell’atto de quo non solo la Tek.R.A. s.r.l. viene qualificata come aggiudicataria definitiva, ma si rimanda, in più punti, alla Determinazione Dirigenziale n. 1081 del 14.07.2016, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della stessa.
La circostanza che la ricorrente abbia indicato – nel primo atto di motivi aggiunti – in maniera specifica la data in cui la Tek.R.A. s.r.l. ha iniziato l’espletamento del servizio, è di per sè sintomatica che Er.Cav. s.r.l. avesse la “piena conoscenza” della delibera dirigenziale n. 1081 del 14.07.2016 e della nota prot. n. 1960, perlomeno a far data dall’20.7.2016, nonostante il tentativo di dissimulare tale conoscenza qualificando la Tek.R.A. s.r.l. quale aggiudicataria provvisoria.
Altrimenti, non si spiegherebbe come la ricorrente fosse a conoscenza che proprio la Tek.R.A. s.r.l. avrebbe espletato il servizio a far data dal 18.7.2016.
Come più volte sottolineato dalla giurisprudenza, la “piena conoscenza” – il verificarsi della quale determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – si ha quando la parte interessata percepisce l’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività  della sua sfera giuridica, in modo da rendere percepibile l’attualità  dell’interesse ad agire contro di esso.
Potrà , dunque, parlarsi di piena conoscenza quando la parte interessata individua l’atto e il suo contenuto essenziale, non essendo necessaria la conoscenza di tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che la stessa sia stata resa edotta di quelli essenziali, quali l’Autorità  amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo (cfr. cfr. Cons. Stato, sez. IV, Sentenza n. 925/2013, in linea, peraltro, con un consolidato indirizzo giurisprudenziale ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 19 settembre 2011 n. 5268; Cons. Stato, sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2439; Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 2007 n. 4072 e 29 luglio 2008 n. 3750)
A nulla rileva, dunque, ai fini della valutazione del carattere tempestivo dell’impugnazione, che la ricorrente eccepisca che non vi siano prove documentali attestanti la conoscenza dell’atto. Infatti, le circostanze suesposte sono sufficienti a far ritenere integrato il requisito della piena conoscenza, così come interpretato dalla giurisprudenza.
Tutto ciò premesso, deve ritenersi che i terzi motivi aggiunti presentati dalla odierna ricorrente, siano irricevibili per tardività , posto che l’art. 120, 5 comma, c.p.a., stabilisce che le impugnazioni avverso i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, debbano essere proposte nel termine perentorio di 30 giorni. Tale termine, sempre a norma della disposizione de qua, decorre «dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, [¦] ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto».
Poichè per le ragioni suesposte l’atto impugnato deve comunque ritenersi conosciuto dalla ricorrente in data 14.7.2016 o, al più, in data 8.8.2016 e il terzo ricorso per motivi aggiunti è stato notificato solo in data 19.10.2016, il ricorso deve ritenersi irricevibile per tardività , essendo il termine fissato dall’art. 120, 5 comma, c.p.a. un termine perentorio, sicchè la società  ricorrente avrebbe dovuto impugnarla entro e non oltre il termine di legge.
Pertanto, il Collegio pronunciandosi sui terzi motivi aggiunti ne dichiara la irricevibilità  per tardività , ex art. 35 lett. a) c.p.a.
L’accertata tardività  del gravame proposto con i terzi motivi aggiunti comporta il conseguente consolidamento della legittimità  del provvedimento di aggiudicazione definitiva, che in tal modo diventa non più utilmente contestabile, determinando conseguentemente la improcedibilità  per sopravvenuto difetto di interesse, ex art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a. dei primi e dei secondi motivi aggiunti, con cui la ricorrente impugnava la propria esclusione dalla gara, nonchè l’aggiudicazione provvisoria in favore della Tek.R.A. s.r.l. 
Infatti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva supera, assorbe ed incorpora i provvedimenti gravati con i primi e i secondi motivi aggiunti, con i quali si sono impugnati atti aventi natura eminentemente endoprocedimentale e funzione strettamente servente rispetto all’atto finale di aggiudicazione definitiva.
Infatti, l’aggiudicazione definitiva, divenuta inoppugnabile per i motivi su illustrati, muta radicalmente la situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione dei primi e dei secondi motivi aggiunti, rendendo certa e definitiva l’inutilità  della pronuncia sul punto.
La stessa, infatti, non potrebbe arrecare al ricorrente nessun vantaggio nè di carattere sostanziale, nè di carattere strumentale, nè di carattere procedimentale (cfr. ex multiis T.A.R. Umbria, Perugia, Sez. I, 28.1.2016, n. 85; Consiglio di Stato, Sez. III, 2.9.2014, n. 4460).
Per tali ragioni, il Collegio pronunciandosi sui primi e sui secondi motivi aggiunti li dichiara improcedibili, ex art. 35, comma 1, lett. c, c.p.a. per sopravvenuto difetto di interesse.
In merito al ricorso introduttivo, lo stesso deve essere dichiarato inammissibile per carenza originaria d’interesse ad agire.
Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, non sono immediatamente impugnabili quelle clausole della lex specialis che non incidono direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla gara d’appalto, con la conseguenza che devono ritenersi immediatamente impugnabili solo le c.d. “clausole escludenti”.
Come, infatti, sottolineato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 22/11/2016, n. 245, con cui il Giudice delle leggi ha ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale in materia, può dirsi “acquisizione consolidata che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato» (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 gennaio 2003, n. 1).
A queste regole, che discendono dalla piena applicazione alle procedure di gara dei principi generali in materia di legittimazione e interesse a ricorrere, fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 10 giugno 2016, n. 2507; Consiglio di Stato, sezione V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Consiglio di Stato, sezione V, 12 novembre 2015, n. 5181; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 7 aprile 2011, n. 4)”.
La circostanza che le clausole censurate dalla odierna ricorrente con ricorso introduttivo non avessero effetto immediatamente escludente, peraltro, è dimostrata dalla stessa partecipazione alla gara della Er.Cav. s.r.l. così come medio tempore determinatasi.
Con il ricorso introduttivo, invece, la ricorrente propone delle censure connesse alla presunta antieconomicità  del prezzo posto a base d’asta rispetto ai servizi richiesti all’impresa appaltatrice.
Si tratta di censure che afferiscono a clausole prive di una immediata lesività , in quanto inidonee a precludere la partecipazione alla procedura concorsuale. 
Pertanto, il Collegio, in piena aderenza all’orientamento giurisprudenziale su tracciato, pronunciandosi sul ricorso introduttivo lo dichiara inammissibile per difetto di interesse, ex art. 35 lett. b) c.p.a.
Ad abundatiam, giova rilevare che, comunque, il ricorso introduttivo risulta altresì infondato nel merito.
Come sottolineato dalla III Sez. del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2780/2017 dell’08/06/2017, anche qualora nel bando vi siano delle clausole che diminuiscano la “appetibilità ” del contratto, tale circostanza inciderebbe “solo sulle scelte dei partecipanti alla gara, [¦] ai quali è evidentemente consentito valutare la convenienza della partecipazione alla gara” senza che questi possano, in alcun modo “pretendere che l’Amministrazione orienti le proprie scelte secondo tale ottica.”.
Dunque, deve ritenersi che, a meno che non vi siano clausole tali da comportare “l’illogicità  complessiva del progetto della stazione appaltante” – e il Collegio ritiene che non sia questo il caso – rientra nelle scelte e nella sfera di disponibilità  dell’impresa scegliere se partecipare o meno alla gara, senza poter pretendere, in alcun modo, che l’Amministrazione formuli il bando in modo tale da garantire un certo margine di guadagno, piuttosto che un altro, alle imprese concorrenti.
Come l’Amministrazione gode di una certa discrezionalità  nella formulazione del Bando e del capitolato, le imprese esercitano una scelta discrezionale privatistica nel momento in cui decidono di partecipare ad una gara. 
Peraltro, la presunta antieconomicità  del prezzo posto a base d’asta, nonchè la presunta presenza di alcune clausole formulate in modo tale da non consentire alle imprese di proporre una offerta coerente e ponderata, sono state clamorosamente smentite dalla successiva partecipazione della ricorrente alla gara.
In primis, infatti, non si spiega ragionevolmente come mai una impresa che ritiene oggettivamente antieconomica una gara dovrebbe decidere comunque di partecipare alla stessa.
In secundis, non si spiega come avrebbe fatto la ricorrente a formulare un’offerta economica qualora le clausole fossero davvero state scritte in modo tale da non consentire alle concorrenti di effettuare una realistica e ponderata stima costi/benefici.
Da quanto sin qui evidenziato discende ad abundantiam l’infondatezza del ricorso principale anche nel merito.
Da ultimo, in considerazione della particolare complessità  procedimentale e processuale della fattispecie in esame, oltre che della evidente peculiarità  in fatto della presente controversia, sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente le spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede :
– dichiara irricevibile il terzo ricorso per motivi aggiunti;
– dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti;
– dichiara inammissibile il ricorso principale;
– spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO