1. Giurisdizione –  Cognizione incidentale del G.A.  – Ambito – Fattispecie 


2. Enti e organi della p.A. – Strada comunale – Natura – Individuazione  – Condizioni effettive di utilizzo


3. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Ricorso – Termine – Decorrenza – Delibera consiliare 


4. Processo amministrativo – Termine per ricorrere – Eccezione di tardività  – Prova – Necessità 

1. L’esame della legittimità  dell’ordinanza sindacale di ripristino del passaggio su una strada comunale di uso collettivo costituisce la domanda principale dell’impugnazione del provvedimento, mentre la natura pubblica o privata della strada comunale, laddove costituisca pregiudiziale di necessaria risoluzione ai fini della decisione, può essere delibata dal G.A. in via incidentale, ai sensi dell’art. 8 comma 1 c.p.a..


2. L’iscrizione da parte del Comune, ai sensi della l. 12.2.1958, di una strada nell’elenco delle vie gravate da una servitù di pubblico passaggio integra una mera presunzione iuris tantum di uso pubblico superabile con la prova dell’inesistenza di un tale diritto di godimento da parte della collettività . Secondo giurisprudenza costante indizi della natura pubblica di una strada vicinale sono: il suo utilizzo da parte di una collettività  indistinta, la consistenza del bene a reggere l’utilizzo  a carattere generale, nonchè un titolo valido, che può anche identificarsi con la protrazione dell’uso da tempo immemorabile (nel caso di specie il tratto viario, sebbene inserito nell’elenco delle strade comunale con la delibera consiliare n. 97/1977, non era stato aperto al pubblico transito prima dell’ingiunzione di ripristino).


3. Il termine per impugnare un provvedimento diretto a determinati destinatari, decorre non già  dalla sua pubblicazione all’albo pretorio, bensì dalla data della sua notificazione o comunicazione o dall’effettiva conoscenza aliunde acquisita (nel caso di specie la deliberazione consiliare del 2.12.1977 n. 97 è stata conosciuta dal ricorrente soltanto in quanto citata come atto pregiudiziale del provvedimento di ripristino).


4. Va respinta l’eccezione di tardività  del ricorso non sorretta dalla prova della pregressa piena conoscenza degli elementi essenziali del provvedimento impugnato in capo al destinatario dello stesso.

Pubblicato il 30/05/2017
N. 00559/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00459/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 459 del 2016, proposto da: 
Maria Concetta Celozzi, rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Rosa Volse, con domicilio eletto presso lo studio Nino Matassa in Bari, via Andrea da Bari, n. 35; 

contro
Comune di Casalnuovo Monterotaro, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Paccione, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Q. Sella, n. 120; 

nei confronti di
Donato Gelsi non costituito in giudizio; 

per l’annullamento
– dell’ordinanza n. 4 del 11/02/2016 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Casalnuovo Monterotaro, notificata il 16/02/2016, con cui si è ordinata la rimozione di due cancelli in ferro posti su strada che si asserisce comunale e si è ordinato altresì di riaprire al pubblico transito la predetta strada comunale 4° Vico Vittorio Emanuele;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso a quello impugnato, ivi compresi: la nota del 23.12.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di Casalnuovo Momterotaro recante avvio del procedimento; la delibera del Consiglio Comunale di Casalnuovo M.ro n. 97 del 2.12.1977, recante classificazione della porzione di suolo in oggetto come strada comunale.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casalnuovo Monterotaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2017 la dott.ssa Cesira Casalanguida;
Uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 15.04.2016 e depositato il successivo 19 aprile, la sig.ra Maria Concetta Celozzi impugna l’ordinanza in epigrafe specificata, con cui il Comune di Casalnuovo Monterotaro ha ingiunto la rimozione di due cancelli in ferro posti su suolo ricadente sul tracciato catastale della strada 4° Vico Vittorio Emanuele, ai sensi dell’art. 35 d.p.r. 380/2001.
La ricorrente contesta l’asserita natura pubblica della via, affermando che da oltre cinquant’anni i cancelli contestati sono stati utilizzati dalla propria famiglia per l’accesso a suolo di proprietà  esclusiva della medesima.
1.1. – Con il primo motivo di ricorso deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 35 d.p.r. 380/2001, oltre all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Ritiene la ricorrente che gli elementi richiamati dall’atto gravato non siano idonei a dimostrare l’asserita natura pubblica del suolo. Il riferimento è, in particolare, alla delibera C.C. 97 del 2.12.1977 e alle risultanze catastali, entrambi evocati nell’ordinanza impugnata. Di queste ultime evidenzia il valore meramente ricognitivo e dichiarativo, mentre ne esclude quello costitutivo della proprietà . Con riferimento alla Delibera C.C. 97 del 97/1977 evidenzia che nella medesima si darebbe atto che la via non risultava dallo stradario comunale ed era priva di denominazione, tanto che con la medesima veniva dato mandato al Sindaco per l’apertura al transito. Apertura che non sarebbe mai avvenuta.
Insiste sulla natura privata della strada vicinale posta a servizio dei fondi latistanti, sostenendo che essa sia stata recintata quando ha perso la sua funzione di consentire l’accesso a tali fondi latistanti. Aggiunge che la propria famiglia avrebbe acquistato le proprietà  che si affacciano sul suolo e quindi avrebbe goduto dell’uso esclusivo dei cancelli.
1.2. – Con il secondo motivo di ricorso censura il riferimento all’art. 35 d.p.r. 380/2001 dell’ordinanza, in quanto nega di essere legittimato passivo non essendo il destinatario dell’abuso, come invece richiesto dalla norma.
1.3. – Con il terzo motivo deduce l’incompetenza del Responsabile del Settore Tecnico del Comune ad adottare l’ordinanza in luogo del Sindaco.
2. – Il Comune di Casalnuovo Monterotaro si è costituito in giudizio il 16 maggio 2016 per resistere al ricorso. 
2.1. – Con le memorie del 15 e 26 aprile 2017, ha ribadito le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e di tardività  del ricorso. Con riferimento all’impugnazione della Delibera C.C. n. 97 del 2.12.1977, ha negato sul punto che essa dovesse essere notificata alla ricorrente sul presupposto che ella non è mai stata proprietaria della strada pubblica oggetto di contenzioso e che, comunque, non lo era nell’anno 1977 di adozione della delibera in questione, avendo ricevuto la particella 2077 per successione dal coniuge. Ha argomentato a favore dell’infondatezza nel merito del ricorso sostenendo che la strada per cui è causa sarebbe demaniale fin dagli inizi del 1900 come certificato dalla nota dell’Ufficio Tecnico Erariale di Foggia del 18.10.1977, non impugnata, dalla Delibera C.C.97/1977 ed alla certificazione dell’Ufficio tecnico del 5.4.2017 (memoria del 26.04.2017). La natura demaniale della via sarebbe ostativa all’acquisito della proprietà  per usucapione. Deduce avverso il secondo motivo di ricorso ribadendo la legittimità  della misura ripristinatoria adottata nei confronti della ricorrente per essere ella l’attuale occupante abusivo del suolo. Per superare il terzo motivo di ricorso richiama l’art. 107 D.Lgs. 267/2000
3. – La ricorrente ha replicato alla difesa della civica amministrazione, con atti del 14 e 26 aprile 2017. Ha sostenuto, innanzitutto, la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sul presupposto che la causa verte sulla legittimità  dell’ordinanza di demolizione e non sull’accertamento della proprietà . Ha ribadito che il Comune non avrebbe dato alcuna prova circa la natura pubblica del suolo per cui è causa. Nega in proposito il valore costitutivo o probatorio delle risultanze catastali. Ribadisce che gli ulteriori motivi di ricorso sono stati proposti in via del tutto subordinata.
4. – Alla pubblica udienza de 17 maggio 2017, sentite le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. – Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune.
Il Collegio osserva in proposito che l’oggetto del presente giudizio concerne principalmente la legittimità  o meno dell’ordinanza impugnata, con la quale l’ente locale ha inteso ripristinare il passaggio pubblico sulla via in contestazione, mediante la rimozione dei due cancelli e non anche l’accertamento della proprietà  della strada.
E’ corretto quanto osservato dalla difesa del Comune sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per l’accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, o della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. 
Tuttavia, se da un lato è vero che ogni questione relativa al riconoscimento della proprietà  pubblica o privata di una strada appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario investendo essa l’accertamento della esistenza o estensione di diritti soggettivi (Cass. S.S.U.U 27.01.2010 n. 1624), è altrettanto vero, dall’altro, che il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 8 comma 1 c.p.a., nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva, resta investito della cognizione incidentale, non coperta da giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.
La natura comunale o vicinale della strada, ove costituisca presupposto per ripristinare il passaggio, può essere valutata, incidenter tantum, dal Giudice amministrativo in sede di esame della legittimità  del provvedimento amministrativo adottato dall’ente locale, non sussistendo alcuna pregiudiziale obbligatoria, in queste questioni, a favore del giudice ordinario.
E’ pacifico, dunque, che rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversa avente ad oggetto l’ingiunzione di ripristino di un passaggio di uso pubblico su di una strada che si assume utilizzata dalla collettività  (Consiglio di Stato, sez. IV, 07 settembre 2006, n. 5209; T. A. R. Umbria, 22 novembre 2002, n. 845), come nel caso in questione.
Sulla base di tali premesse, l’eccezione deve essere quindi disattesa.
6. – Infondata è anche l’eccezione di irricevibilità  dell’impugnazione della Delibera C.C. n. 97 del 2.12.1977.
6.1. – Innanzitutto, il Collegio rileva che oggetto principale del ricorso è l’ordinanza con cui è stata ordinata la rimozione dei due cancelli e che la delibera consiliare in questione è gravata quale atto presupposto.
6.2. – Rileva, inoltre, che l’eccezione della difesa della civica amministrazione si fonda sulla decorrenza dei termini per l’impugnazione dalla data di pubblicazione all’albo pretorio del Comune a far data dal 6.01.1978. 
Per giurisprudenza consolidata, la pubblicazione nell’albo pretorio di un provvedimento che si riferisca ad una platea di destinatari non fa decorrere il termine di impugnazione per questi ultimi, ma soltanto per gli altri soggetti che non siano contemplati nel provvedimento; per i destinatari, invece, il termine decorre dalla notifica individuale o dalla piena conoscenza del provvedimento (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. 1863/2014 e n. 4501/2010).
Le persone direttamente contemplate nell’atto amministrativo a cui deve essere notificato o comunicato l’atto stesso, non sono soltanto i soggetti in esso menzionati, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell’atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l’impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell’effettiva conoscenza (Cons Stato, sez. IV, sent. 3269/2012). 
Nel caso in esame, la Delibera gravata si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, essendo riferita ad un unico e circoscritto tratto stradale. Ne consegue che, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio.
In assenza di notifica, pertanto, il termine di impugnazione decorre dalla effettiva conoscenza della stessa e l’Amministrazione non ha fornito alcuna prova a riguardo.
Si rammenta in proposito che, per pacifica giurisprudenza, “la dimostrazione della tardività  del ricorso -e quindi della pregressa piena conoscenza degli elementi essenziali dell’atto in capo al destinatario- deve, in ossequio agli ordinari criteri di riparto dell’onere della prova, essere fornita da chi eccepisce la tardività  dell’impugnazione.” (Consiglio Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 2006 e Consiglio Stato, sez. IV, sent. 3269 del 31.05.2012).
L’eccezione deve, pertanto, essere respinta.
6.3. – Ad ogni buon conto, per maggiore completezza, il Collegio aggiunge che, per quanto verrà  di seguito evidenziato, la Delibera in questione non è, comunque, idonea a fondare il rigetto del ricorso, deponendo piuttosto a favore della sua fondatezza.
7. – Nel merito, infatti, il ricorso è fondato.
Dirimente è la censura di cui al primo motivo di ricorso.
7.1. – Il contenzioso in esame, come sopra puntualizzato, riguarda il regime della strada vicinale ricadente sul 4° Vico Vittorio Emanuele, che all’esito del sopralluogo della Polizia Municipale, come da verbale del 19.11.2015, è risultata chiusa da due cancelli in ferro.
Dibattuto è il suo preteso uso pubblico.
Il Comune resistente ha adottato l’ordinanza volta alla rimozione dei suddetti cancelli sul presupposto della natura pubblica dell’area in questione fondata, da un lato, sulla destinazione a strada di uso comune come riscontrato presso l’Agenzia delle Entrate, Ufficio del Territorio di Foggia e, dall’altro, sulla Delibera C.C. n. 97 del 2.12.1977, che ha classificato come strada comunale urbana, ai sensi della Legge n. 126 del 12.02.1958, il tratto viario in questione, dando mandato al Sindaco di compiere gli atti necessari al pubblico transito.
7.2. – Secondo consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, “ai fini della qualificazione di una strada come vicinale pubblica, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, in quanto una strada può rientrare in tale categoria solo qualora rilevino il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività  di persone appartenenti a un gruppo territoriale, la concreta idoneità  del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile. L’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico costituisce presunzione “iuris tantum”, superabile con la prova contraria, che escluda l’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività “. (Cons. Stato, sez. IV, sent. 1515 del 19.03.2015, che richiama a sua volta T.A.R. Lecce, sez. III, sent. 1217 del 9.05.2014). Nella medesima direzione l’orientamento della giurisprudenza di legittimità  (Cass. civ. Sez. Unite, 07-11-1994, n. 9206) secondo cui “l’iscrizione di una strada nell’elenco formato dalla p.a delle vie gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva, ma è dichiarativa della pretesa della p.a. La stessa iscrizione pone in essere una mera presunzione “iuristantum” di uso pubblico, superabile con la prova dell’inesistenza di un tale diritto di godimento da parte della collettività .”. 
7.3. – Nel caso in esame, la ricorrente, richiamando il menzionato orientamento giurisprudenziale, nega l’idoneità  delle sole risultanze catastali a fondare la natura pubblica o l’uso pubblico del tratto stradale per cui è causa.
Esclude, inoltre, che la delibera consiliare n. 97/77 contribuisca a fornire idoneo supporto probatorio alle pretese dell’ente locale.
7.4. – A far ritenere fondate le censure della ricorrente, depone l’articolato della Delibera suindicata.
Se, infatti, essa ha classificato come strada comunale urbana il tratto viario in questione, dall’altro, ha dato mandato al Sindaco di compiere tutti gli atti necessari all’apertura al pubblico transito.
Ne consegue che al momento della sua adozione il medesimo ente locale ammetteva che la strada non fosse aperta al pubblico transito.
7.5. – A tale elemento se ne aggiunge un ulteriore dirimente.
Nel verbale di accertamento dell’Ufficio di Polizia Municipale del Comune di Casalnuovo Monterotaro del 19.11.2015, prot. n. 7537 del 23.11.2015 (documento n. 3 della produzione allegata all’atto di costituzione in giudizio del Comune), richiamato anche nell’ordinanza di rimozione, si afferma espressamente che “Da informazioni assunte ea memoria storica le aree occupate non sono mai state aperte al pubblico transito e non hanno mai ricevuto alcuna denominazione”.
Emerge in tutta evidenza che, dagli atti versati in giudizio, non solo, non risulta alcuna prova circa la natura pubblica della strada, ma addirittura i medesimi concorrono ad escluderla. Deve in sostanza desumersi che quanto disposto dalla Delibera consiliare n. 97/77 non abbia mai avuto concreta attuazione, come confermato nel 2015 dal verbale di sopralluogo della Polizia Municipale.
Nè il Comune, diversamente dalla ricorrente che ha allegato diversi indizi sullo stato dei luoghi degni di favorevole apprezzamento, ha fornito ulteriori elementi probatori circa l’uso della via da parte di una collettività  indistinta di persone, protratto da tempo immemorabile, e l’idoneità  del sedime a sostenere tale utilizzo, in conformità  a quanto richiesto dalla giurisprudenza prevalente (ex multis, T.A.R. Marche, sez. I, sent. 48 dell’01.02.2016; T.A.R. Catanzaro, sez. II, sent. 643 del 10 giugno 2008). 
7.6. – La mancanza di qualsivoglia atto o fatto documentato, da cui risulti detto utilizzo pubblico, fonda la censura di illegittimità  dell’ordinanza impugnata adottata, appunto, sull’erroneo presupposto che si tratti di strada vicinale ad uso pubblico.
8. – In conclusione, il ricorso va accolto, dal momento che l’ordinanza impugnata si rivela illegittima in quanto fondata sull’asserita pubblicità  della strada senza che l’Amministrazione abbia fornito adeguata prova di questo, peraltro a fronte di risultanze documentali che depongono in senso opposto, con assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.
9. – Le spese seguono le regole della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’ordinanza n. 4 dell’11.02.2016.
Condanna il Comune di Casalnuovo Monterotaro al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre C.U, I.V.A. e C.P.I., come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario
Cesira Casalanguida, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO