Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione di ordine generale – Dichiarazione insussistenza cause esclusione ex art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006 – Fattispecie

Le imprese concorrenti, in ossequio al dovere di clare loqui, declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative, sono tenute, a norma dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. n. 163/2006, a rendere edotta la stazione appaltante, con dichiarazione sufficientemente esaustiva, di tutte le situazioni verificatesi in relazione a pregresse commesse e potenzialmente idonee ad orientare la valutazione della Amministrazione di affidabilità  dell’impresa, anche se l’accertamento è ancora sub iudice e dunque non definitivo (nella specie, alla società  aggiudicataria era stata contestata la mancanza di puntuale indicazione delle formali contestazioni di grave inadempimento, insorte nell’ambito di pregressi rapporti concessori per la gestione di alcuni siti archeologici).

Pubblicato il 25/05/2017
N. 00525/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01622/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1622 del 2015, proposto da: 
Novamusa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Canonaco, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bratelli in Bari, via Cairoli, 126; 

contro
Comune di Barletta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caruso e Domenico Cuocci Martorano, con domicilio eletto presso lo studio Francesco De Robertis in Bari, via Davanzati, 33; 

per l’annullamento
– del (non conosciuto) provvedimento di aggiudicazione di appalto e/o ogni altro provvedimento che il Comune di Barletta dovesse assumere per individuare altro operatore economico per il servizio di “Gestione dei servizi ausiliari della Pinacoteca Giuseppe De Nittis al Palazzo della Marra per un triennio”;
– nonchè della determina n. 1358 del 1° ottobre 2015 di annullamento in autotutela della determina n. del 2014 di conferma dell’aggiudicazione definitiva e dei provvedimenti successivi relativi alla “Gestione dei servizi ausiliari della Pinacoteca Giuseppe De Nittis”, che non intervengono e/o non modificano l’aggiudicazione definitiva e sarebbero in ogni caso in contrasto con la determina n. 398 dell’8 marzo 2012.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 aprile 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 18 dicembre 2015 la società  Novamusa s.r.l. è insorta avverso il provvedimento, meglio indicato in oggetto, di annullamento dell’aggiudicazione definitiva già  disposta in proprio favore dal Comune di Barletta, giusta d.d. n. 398 dell’8 marzo 2012, relativa all’affidamento triennale dei sevizi ausiliari della Pinacoteca Giuseppe De Nittis al Palazzo della Marra.
2. Premette in fatto la ricorrente di aver partecipato in A.T.I. con ITWG Esperia s.p.a. alla predetta procedura, indetta con bando del 5 dicembre 2008 n. 67 e di esserne risultata vincitrice avendo conseguito il miglior punteggio complessivo, come acclarato con verbale di aggiudicazione provvisoria redatto dalla Commissione in data 31 marzo 2009.
2.1 Senonchè, a seguito dell’impugnativa degli atti della procedura ad opera dell’altra partecipante, esclusa dalla gara, il Comune decideva di rinviare la sottoscrizione del contratto all’esito del giudizio incardinato innanzi a questo Tribunale (r.g. n. 350/2009), conclusosi con sentenza n. 1022/2011 del 6 luglio 2011 di accoglimento del ricorso incidentale proposto dalla Novamusa e di declaratoria di inammissibilità  del ricorso principale.
2.2 Dunque, con determinazione dirigenziale n. 398 dell’8 marzo 2012, l’amministrazione comunale procedeva alla aggiudicazione in via definitiva in favore dell’odierna ricorrente, senza però addivenire anche alla successiva stipula del contratto per “mancanza di disponibilità  finanziaria sul bilancio 2012 nonchè sul pluriennale 2013/2014 rinviando nel contempo all’approvazione del bilancio di previsione 2012 e pluriennale 2012/2014”, in coerenza con i rilievi evidenziati dal dirigente della programmazione economica e finanziaria del Comune di Barletta con nota prot. n. 18584 del 14 marzo 2012.
2.3 Nelle more, anche l’appello proposto dall’ATI soccombente innanzi al Consiglio di Stato avverso la decisione n. 1022/2011 di questo T.A.R. si concludeva con una pronuncia in rito, giusta sentenza n. 2063 del 23 aprile 2014.
2.4 Dunque, con successiva determinazione dirigenziale n. 586 del 29 aprile 2014 l’amministrazione resistente, all’esito della vicenda contenziosa e dello stanziamento in bilancio delle somme necessarie per finanziare il servizio, confermava l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Novamusa s.r.l (già  Novamusa s.p.a.)/ITWG Esperia s.p.a..
3. Lamenta la ricorrente che il travagliato iter procedurale non trovava l’atteso epilogo nella stipula del contratto di servizio, posto che, con determina n. 1358 del 1° ottobre 2015 il Comune di Barletta provvedeva illegittimamente ad annullare in autotutela l’aggiudicazione già  disposta in proprio favore, previa comunicazione di avvio del procedimento del 20 novembre 2014.
3.1 Alla base dell’atto di autotutela l’Ente poneva in primis la violazione da parte della società  dell’obbligo dichiarativo concernente l’insussistenza di gravi errori professionali, ex art. 38, lett. f) D.lgs 163/2006, avendo appurato che già  al momento della partecipazione Novamusa aveva in corso diversi procedimenti, nell’ambito dei quali erano state contestate gravi inadempienze relative soprattutto alla gestione dei principali siti archeologici siciliani, poi sfocianti nella condanna della ridetta società , con sentenza n. 596/2014 della Corte dei Conti Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, al pagamento a titolo di danno erariale di € 16.032.328,09 da versarsi alla Regione Sicilia oltre € 2.784.522 in favore degli altri comuni.
3.2 L’Ente evidenziava inoltre che:
– anche in relazione ad altra coeva gara, indetta dal Comune di Ravenna era stata disposta l’esclusione della Società  Novamusa, con provvedimento la cui legittimità  veniva confermata dal T.A.R. Emilia Romagna con la sentenza n. 452/2013, proprio facendosi leva su precedenti inadempimenti contrattuali accertati in relazione a concessioni affidate alla società  dalla Regione Sicilia;
– dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 902 del 2 febbraio 2010, relativa alla gara indetta dal Ministero peri Beni Culturali per la gestione della Biblioteca Nazionale centrale di Roma, era emerso che nelle pregresse gestioni per gli anni 2005/2007 Novamusa s.p.a. non aveva versato all’erario i canoni annui concessori e le quote percentuali sulle entrate, “determinando un inadempimento interpretato dalla stazione appaltante prima e dal Tar poi come causa di esclusione dalla nuova gara, in quanto indice dì inaffidabilità , negligenza e mala .fede, sanzionabile ai sensi dell’art. 38 lett. f) d.lgs. n. 163 del 2006”.
4. Con il ricorso in esame la deducente società  ha articolato due motivi di ricorso, con cui reclama:
I) la persistente validità  ed efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta con determina dirigenziale n. 398 dell’8 marzo 2012, posto che l’annullamento in autotutela avrebbe ad oggetto il solo atto di mera conferma della precedente aggiudicazione, sicchè quest’ultima non ne sarebbe stata travolta, con conseguente illegittimità  dell’eventuale ulteriore provvedimento di affidamento del servizio in favore di altro operatore economico;
II) l’illegittimità  del comportamento della S.A. per aver dilatato colposamente i tempi per l’affidamento, disponendo ingiustificate sospensioni della procedura di gara; illegittimità  del procedimento in autotutela conclusosi con d.d. 1358/2015; illegittimità  e contrarietà  a buona fede e correttezza dell’Amministrazione con obbligo di risarcimento dei danni a titolo di responsabilità  precontrattuale.
5. Con controricorso del 14 marzo 2017 si è costituito il Comune di Barletta, eccependo la tardività  dell’impugnativa proposta avverso la d.d. n. 1358/2015, ribadendo nel merito l’infondatezza delle avverse censure ed instando comunque per la reiezione della domanda risarcitoria.
6. All’udienza pubblica del 5 aprile 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione.
7. E’ possibile prescindere dall’esame dell’eccezione sollevata dalla difesa comunale di tardività  dell’impugnativa della d.d. n. 1358/2015 essendo il ricorso infondato nel merito.
8. I motivi di impugnazione articolati dalla ricorrente avverso l’annullamento della determina di secondo grado si compendiano, sostanzialmente nella sopravvenienza, rispetto alla partecipazione alla gara dei fatti idonei ad integrare il grave errore professionale, assumendosene l’irrilevanza sulla procedura di evidenza pubblica, sotto il profilo temporale, in quanto ad essa sopravvenuti.
8.1 Le ragioni di gravame, nei termini in cui sono formulate, non riescono tuttavia a superare le motivazioni poste a fondamento del provvedimento di secondo grado adottato dall’amministrazione.
8.2 L’art. 38, co. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile alla fattispecie, impone l’esclusione dei partecipanti alle procedure di evidenza pubblica, oltre che il divieto di stipula contrattuale, a carico delle ditte “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso ¦ un errore grave nell’esercizio della loro attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
8.3 La predetta causa di esclusione dalle gare pubbliche si fonda sulla necessità  di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali di appalto pubblico fin dalla fase prenegoziale, occorrendo che la S.A., sulla base di un giudizio prognostico, approdi ad una valutazione di affidabilità  delle imprese in gara, nella prospettiva dell’efficiente esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Le concorrenti devono pertanto essere in grado di fornire sufficiente garanzia di serietà  e professionalità , desumibile dalla correttezza e diligenza mostrata nello svolgimento della pregressa attività  d’impresa.
8.4 Di qui il dovere di clare loqui, declinazione del principio di buona fede e correttezza nelle trattative imposto alle imprese concorrenti, tenute a norma della richiamata disposizione normativa a rendere edotta la S.A., con dichiarazione sufficientemente esaustiva, di tutte le situazioni verificatesi in relazione a pregresse commesse e potenzialmente idonee ad orientare la valutazione della S.A di affidabilità  dell’impresa, in quanto caratterizzate da formali contestazioni di grave inadempimento degli impegni contrattualmente assunti dall’impresa, anche se l’accertamento è ancora sub iudice e dunque non definitivo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14 agosto 2013, n. 4147 e Corte di Giustizia Unione Europea, Sez. V, 14 dicembre 2014, n. C/440-13).
8.5 Resta salva la possibilità  per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale provvedimento di esclusione ove ritenga che gli elementi di valutazione addotti dalla S.A. non siano idonei a supportare una valutazione di inaffidabilità  e dunque a giustificarne l’esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 22 novembre 2014, n. 5763; T.A.R. Puglia, Bari, 22 gennaio 2016, n. 58).
Sotto altro rilevante profilo va anche ribadito che il giudizio circa l’affidabilità  professionale dell’impresa costituisce espressione di un ampio potere discrezionale, essendo rimessa alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente (cfr. Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312, cit.) sicchè la valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità  resta soggetta al sindacato del giudice amministrativo nei limiti della manifesta illogicità , della chiara irrazionalità  o del determinante errore fattuale (cfr., ex plurimis, Cons. Stato Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).
9. Dall’applicazione delle superiori coordinate alla fattispecie concreta all’esame del Collegio emerge la correttezza delle valutazioni della S.A. sottese al provvedimento gravato, tenuto conto della patente violazione dell’obbligo della ricorrente di rendere una dichiarazione esaustiva, riferita a tutte le formali contestazioni di inadempimento insorte nell’ambito di pregressi rapporti concessori, la cui gravità  per alcune vicende risulta anche comprovata dall’entità  della condanna che ne è scaturita al pagamento a titolo di danno erariale di circa € 19.000.000,00 (cfr. sentenza della Corte dei Conti per la Regione siciliana n. 596/2014 e Corte dei Conti ” Sezione giurisdizionale di appello della Regione siciliana n. 236/2015).
9.1 In particolare va rilevato che dalla sentenza della Corte dei Conti n. 596/2014 è emerso che Novamusa era stata destinataria di diverse contestazioni d’addebito formalizzate già  nel 2008 e 2009 e che a quell’epoca erano già  in corso le procedure per la cessazione del rapporto concessorio, senza che la ricorrente abbia fornito elementi in grado di superare tali decisivi rilievi.
Inoltre, è emerso che effettivamente Novamusa è stata protagonista di ulteriore provvedimento di esclusione da una gara pubblica indetta dal MiBAC, antecedente alla gara in oggetto, motivato dall’amministrazione sul predicato di gravi inadempienze, “per mancati pagamenti di canoni annui concessori e delle quote percentuali relative al secondo semestre 2005, primo e secondo semestre 2006, primo e secondo semestre 2007” che legittimamente sono stati considerati indice di inaffidabilità , negligenza e mala fede, sanzionabile ex art. 38 lett. f) d.lgs. 163/2006 e la cui legittimità  è stata acclarata dal Tar Lazio con sentenza confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 902/2010.
9.2 Dunque, un comportamento conforme agli obblighi dichiarativi avrebbe senz’altro imposto alla Novamusa di dichiarare i riferiti precedenti, così da consentire alla S.A. ogni opportuna ed informata valutazione in ordine all’effettiva incidenza dei provvedimenti adottati dalle Amministrazioni in questione (per quanto non condivisi e oggetto d’impugnativa da parte dalla predetta società ) sulla sua affidabilità  professionale.
10. Essendo stata riscontrata la legittimità  del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dall’interessata per lesione dell’interesse legittimo da illegittima attività  amministrativa, essendo appurata la non spettanza del bene della vita anelato, in ragione dei superiori rilievi critici.
11. Resta da esaminare se possa darsi luogo al risarcimento del danno a titolo di responsabilità  precontrattuale, per aver l’Amministrazione ingenerato l’affidamento della società  Novamusa nella futura stipula dell’accordo contrattuale, la cui conclusione sarebbe stata colposamente ed immotivatamente rinviata per lungo tempo dall’Amministrazione.
Sul punto basti rilevare che alcuna responsabilità  può imputarsi nella specie all’Amministrazione, essendosi appurato che proprio la condotta reticente dell’impresa ha determinato l’infausta conclusione della procedura di gara e l’impossibilità  dell’attribuzione in suo favore del bene della vita, avendo l’Amministrazione acclarato la sussistenza di numerosi precedenti, qualificati in termini di grave errore professionale, ritenuti sicuramente in grado, a monte, di inficiare il rapporto fiduciario per mancanza del requisito di affidabilità  professionale e di precludere, a valle, l’insorgere del vincolo contrattuale.
In conclusione il ricorso è respinto.
12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Comune di Barletta che si liquidano in complessivi € 1.000,00, oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO