1. Contratti pubblici – Gara telematica – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione precedenti risoluzioni contrattuali –  Art. 38, co.1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 –  Conseguenze
 

2. Contratti pubblici – Gara telematica – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione precedenti risoluzioni contrattuali – Art. 38, co.1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 –  Avvenuta attestazione delle risoluzioni contrattuali ai fini dell’iscrizione nell’albo fornitori dell’ente – Irrilevanza – Ragioni 

1. àˆ illegittima per violazione dell’art. 38, co.1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006 l’ammissione alla gara d’appalto telematica del concorrente che abbia trasmesso a corredo dell’offerta il modulo predisposto dalla stazione appaltante recante dichiarazione di non aver subito risoluzioni contrattuali, senza utilizzare l’opzione, regolarmente presente nel modulo informatico per la presentazione dell’offerta,  della produzione di  “documenti aggiuntivi” attraverso i quali  era possibile specificare la sussistenza delle pregresse risoluzioni effettivamente subite dalla concorrente.


2. La circostanza per la quale l’operatore economico abbia dichiarato ai fini dell’aggiornamento dell’iscrizione dell’albo dei fornitori di fiducia della Stazione appaltante di aver subito risoluzioni contrattuali  da parte di altri committenti, non esime lo stesso, in caso di partecipazione ad una gara d’appalto ed ai sensi dell’art. 38, co.1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, dal dichiarare le pregresse risoluzioni, stante l’obbligo per il concorrente di formulare l’offerta completa della documentazione prescritta nella lex specialis.

Pubblicato il 04/05/2017
N. 00479/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01541/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1541 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cosmopol s.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocato Arturo Testa C.F. TSTRTR76T24F839I, con domicilio eletto presso Gennaro Ciccolella in Bari, via Abate Gimma n. 170; 

contro
Ipzs – Istituto Poligrafico Zecca dello Stato S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, presso i cui uffici è ex lege domiciliato in Bari alla via Melo n. 97;  

nei confronti di
Metropol s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimo Malena C.F. MLNMSM63E26A662Z, Stefania Miccoli C.F. MCCSFN73E60A662B, con domicilio eletto presso Massimo Malena in Bari, via Amendola n. 170/5; 

per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. n. 405 (o 4051) del 21.10.2016, comunicato con nota prot. n. 65403 del 24.10.2016 (anch’essa impugnata), con il quale si è aggiudicata definitivamente alla Metropol s.r.l. la procedura aperta finalizzata alla definizione di un accordo quadro con un unico operatore per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede IPZS di Foggia, per un importo di euro 4.034.426,70 oltre iva;
– dei verbali di gara n. 1 del 06.06.2016, n. 2 del 04.07.2016, n. 3 dell’08.07.2016, n. 4 del 06.10.2016, laddove non si è esclusa dalla gara l’offerta della Metropol s.r.l.;
– delle giustifiche presentate dalla Metropol s.r.l. per la verifica dell’offerta anomala, così come integrate nell’ambito del subprocedimento di verifica della congruità  dell’offerta in data 20.07.2016, 30.08.2016 e 21.09.2016;
– dei verbali della commissione nominata dal RUP per valutare i giustificativi dell’offerta Metropol s.r.l. n. 1 del 09.08.2016, n. 2 del 09.09.2016, n. 3 del 14.09.20126 e n. 4 del 04.10.2016 laddove si è ritenuta congrua l’offerta di Metropol s.r.l.;
– ove e per quanto possa occorrere del bando di gara, del CSA, in uno ad ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso.
nonchè
– per la declaratoria di inefficacia del contratto di servizio eventualmente stipulato nelle more del presente giudizio, ai sensi dell’art. 122 CPA e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara di appalto, subentrando, ove del caso, nella esecuzione della stessa;
– in subordine, per il risarcimento del danno subito e subendo dalla ricorrente a causa del colposo operato della PA. resistente;
con il ricorso per motivi aggiunti:
per l’annullamento della nota IPZS prot. n. 11410 del 15/2/17; nonchè
con il ricorso incidentale:
per l’annullamento dell’ammissione alla gara di Cosmopol s.p.a.;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Poligrafico Zecca dello Stato S.p.A. e di Metropol s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1 – In seguito alla declaratoria di incompetenza territoriale pronunziata dal TAR Lazio, Roma, con ordinanza n. 12562/16, Cosmopol s.p.a (di seguito anche solo “Cosmopol”) ha notificato in data 23/12/2016 il presente ricorso in riassunzione, depositato il successivo 28/12/16.
1.1 – La ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva disposta dall’Istituto Poligrafico Zecca dello Stato (di seguito solo “IPZS”) con nota prot. n. 405 (o 4051) del 21/10/16 in favore di Metropol s.r.l. (di seguito solo “Metropol”) odierna controinteressata ed attuale affidataria del servizio, finalizzata alla definizione di un accordo quadro con unico operatore per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso la sede dell’IPZS di Foggia; il gravame è esteso ai verbali di gara nn. 1-4 nella parte in cui non si è proceduto all’esclusione della Metropol, nonchè al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta di quest’ultima.
1.2 – Con quattro distinti motivi di ricorso, Cosmopol deduce, in sintesi:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 co. 1 lett. f), g), h) e i) nonchè art. 48 del d. lvo 163/06: l’aggiudicataria ha falsamente dichiarato di essere in regola con gli obblighi retributivi, laddove risulta che almeno 120 guardie giurate non ricevano retribuzione da mesi; la concorrente andava pertanto esclusa dalla gara;
– Illegittimità  del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta: la Metropol ha dichiarato un tasso di malattia dei propri dipendenti notevolmente basso (e di gran lunga inferiore alla media prevista nelle tabelle ministeriali), che le ha consentito di dichiarare un inferiore costo orario del personale. Nonostante le “criticità ” emerse in sede di verifica (effettuata da un’apposita Commissione, coadiuvata da un consulente del lavoro), la S.A. ha, infine, ritenuto congrua l’offerta di Metropol, sulla scorta di una “mera” autocertificazione prodotta dalla concorrente. 
1.3 – Cosmopol ha chiesto, pertanto, in via istruttoria di verificare presso l’INPS e l’Agenzia delle Entrate se vi fossero – fino alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – violazioni di natura previdenziale/assistenziale e fiscale, nonchè di ordinare alla controinteressata di depositare in giudizio il Libro Unico Lavoro ai fini di accertare i giorni e le ore effettivi di malattia dei suoi dipendenti nel triennio 2013/2016. 
2 – Hanno resistito alla domanda l’IPZS e Metropol, confutando le avverse deduzioni.
Metropol ha, inoltre, proposto ricorso incidentale avverso la mancata esclusione di Cosmopol che ha falsamente dichiarato l’insussistenza di precedenti episodi risolutivi rilevanti ai sensi dell’art. 38 co. 1 lett. f) d. lvo n. 163/06. 
3 – Con ricorso per motivi aggiunti, Cosmopol ha poi gravato la nota dell’IPZS prot. n. 11410 del 15/2/07 nella quale, in riscontro alla richiesta della ricorrente, si precisa – in sostanza – che i documenti allegati in fase di iscrizione all’Albo Fornitori non confluiscono automaticamente nella busta amministrativa valevole per la partecipazione alla gara. 
4 – Respinta l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 27/4/17 la causa è stata trattenuta in decisone. 
5 – La presente decisione viene redatta ai sensi dell’art. 120 co. 6 c.p.a., secondo il quale “Il giudizio, ferma la possibilità  della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, nonchè ai sensi dell’art. 120 comma 10 c. p. a.: “Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74″, potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo” (artt. 120 e 74 c.p.a.).
6 – Tanto la ricorrente con il ricorso principale, quanto l’aggiudicataria in sede di ricorso incidentale hanno formulato reciproche censure escludenti. Va, quindi, preliminarmente vagliato il ricorso incidentale di Metropol, in ossequio ad un orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui “nel concorso di censure escludenti reciproche, va esaminato prima il ricorso incidentale (“Riguardo all’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, alla luce degli ultimi arresti dell’Adunanza Plenaria nn. 7 e 9 del 2014, il Consiglio di Stato ha ribadito la regola già  sancita nella precedente decisione dell’Adunanza plenaria n. 4/2011, secondo cui il ricorso incidentale cd. escludente deve avere assoluta priorità  nell’ordine di decisione della controversia, poichè dalla definizione di quest’ultimo discendono soluzioni ostative o preclusive dell’esame delle ragioni dedotte con il ricorso principale” – T. A. R. Puglia – Bari, Sez. II, 6/03/2014, n. 322) TAR Campania, Salerno, I sez. sent. 9/2/15 n. 331.
D’altronde, risultando partecipanti alla gara ulteriori imprese oltre ai concorrenti parti in causa dell’odierno giudizio, si rammenta che “il criterio d’ordine processuale che assegna priorità  alla verifica delle condizioni dell’azione sui profili di merito – come ribadito di recente dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014 – ammette un’unica eccezione laddove si sia in presenza di due ricorsi reciproci escludenti, attivati dagli unici due concorrenti in gara e caratterizzati dalla comunanza del motivo escludente dedotto. Al di fuori di questa ipotesi, la riconosciuta carenza di legittimazione e la conseguente caduta dell’interesse del ricorrente principale ad ottenere tutela, rendono irrilevante esaminare se l’intervenuta aggiudicazione sia, sotto altri profili, conforme o meno al diritto ovvero se sussistano vizi della procedura (cui il ricorrente non aveva titolo a partecipare), capaci di travolgere l’intera gara(cfr. punto 8.3.5. Cons. St. Ad. Plen. 27 febbraio 2014, n. 9)”, TAR Piemonte, sez. I, sent. 20/1/16 n. 53.
7 – Con il ricorso incidentale la controinteressata Metropol ha dedotto l’illegittimità  dell’ammissione alla gara della ricorrente Cosmopol che avrebbe dichiarato – falsamente – di non aver commesso <<grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara o ¦ un errore grave nell’esercizio della¦ attività  professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>”: Cosmopol è, invece, incorsa in due precedenti episodi risolutivi la cui omessa dichiarazione ha, peraltro, già  condotto alla sua esclusione (ritenuta legittima anche in sede giurisdizionale) da due gare.
7.1 – In ordine a tale censura, il Collegio precisa, in punto di diritto, di prestare adesione all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale “sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacchè tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà  e affidabilità  contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro sia consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità , competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente (Cons. Stato, Sez. V, 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289). La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità  nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità  di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità  può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà  [¦omissis ..]. L’inosservanza del descritto onere dichiarativo comporta irrimediabilmente l’esclusione dalla gara e non può essere sanato, anche dopo l’introduzione del comma 2 bis del citato art. 38, ad opera dell’art. 39, comma 1, del D.L. 24/6/2014, n. 90, conv, dalla L. 11/8/2014, n. 114, mediante ricorso al soccorso istruttorio, istituto non utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell’ammissione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 19/5/2016, n. 2106; 11/4/2016 n. 1412, nonchè citata sent. n. 3375/2016)”- da ultimo, Consiglio di stato, sez. IV, sent. 15/12/16 n. 5290.
7.2 – Tanto premesso, con riferimento alla fattispecie in esame si rileva che:
– la gara si è svolta in modalità  telematica secondo quanto prescritto dall’apposito “Regolamento per lo svolgimento delle procedure di gara sul sistema telematico di acquisto di IPZS” versato in atti (doc. 1 prod. ricorrente depositata il 21/2/17); 
– la domanda di partecipazione di Cosmopol (come degli altri concorrenti) è generata in automatico dal Sistema e contiene la dichiarazione “negativa” ai sensi dell’art. 38 cod. app.; 
– Cosmopol (già  iscritta all’Albo dei Fornitori dell’IPZS) ha inviato una richiesta di modifica alla domanda di iscrizione all’Albo, contenente – tra l’altro – la dichiarazione ex art. 38 lett. f) cit. in cui si dà  conto di pregresse risoluzioni contrattuali tuttora sub judice.
7.3 – Risulta, pertanto, dirimente stabilire se la modifica della domanda di iscrizione all’Albo dei Fornitori con l’integrazione a mezzo della suddetta dichiarazione ex art. 38 lett. f) sia idonea a produrre effetti in sede di gara. 
7.3.1 – Il Collegio ritiene che la risposta a tale quesito sia negativa.
7.3.2 – Come innanzi evidenziato, la gara in esame si è svolta in modalità  telematica sul Sistema Telematico di acquisto di IPZS. Il regolamento per lo svolgimento delle procedure di gara sul sistema telematico di acquisto di IPZS prevede (per quanto di rilievo in questa sede) all’art. 6 (Modalità  di svolgimento delle gare telematiche) che:
– “L’offerta dovrà  essere inviata compilando gli appositi campi come prescritto dal manuale disponibile sul Sistema dopo aver effettuato il login (Home > Info & Helpdesk > Manuali). Sempre tramite il Sistema dovranno essere inviati anche tutti i documenti richiesti nella documentazione di gara, effettuandone il caricamento in formato elettronico negli appositi spazi previsti per ciascun documento, come spiegato nel suddetto manuale”.
-“La maggior parte dei dati dell’Operatore Economico utilizzati nella generazione della Domanda di partecipazione provengono dai form compilati in fase di registrazione o di iscrizione all’Albo Fornitori; per modificarli, nel primo caso è sufficiente tornare alla pagina di registrazione dove sono stati inseriti, mentre nel secondo caso è necessario richiedere una modifica dei dati di iscrizione all’Albo Fornitori, che viene sottoposta all’approvazione di IPZS.
– “Le singole gare telematiche sono disciplinate, coerentemente con il presente Regolamento, secondo quanto scritto nella documentazione di gara e si svolgono secondo i tempi e le modalità  ivi stabilite. In particolare l’Operatore Economico dovrà  accertarsi di aver allegato sul Sistema tutti i documenti necessari.
7.3.3 – Non appare revocabile in dubbio che all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, ciascun concorrente sia onerato di formulare una domanda completa in ogni sua parte, corredata dalle prescritte dichiarazioni e da tutti i documenti che – alla stregua della lex specialis – devono essere presenti nella busta virtuale contenente la documentazione amministrativa.
Il fatto che (secondo quanto previsto al Titolo II parte 1 del disciplinare di gara) la domanda di partecipazione (che rifluisce nella busta virtuale “A – Documentazione Amministrativa”) sia generata in automatico dal Sistema e contenga (naturalmente) una dichiarazione “negativa” per quanto concerne le cause di esclusione di cui all’art. 38 cit., non esonera – ad avviso del Collegio – ciascun partecipante dall’allegare alla medesima busta virtuale l’eventuale dichiarazione relativa alla sussistenza di precedenti vicende contrattuali da sottoporre alla valutazione della S.A., di modo che, al momento dell’apertura della busta virtuale, si rinvengano contestualmente la dichiarazione “automatica” generata dal Sistema e quella integrativa del concorrente.
Non giova, quindi, a Cosmopol invocare l’immodificabilità  della domanda di partecipazione generata dal Sistema, essendo comprovato ex actis che in fase di compilazione della busta “documentazione ammnistrativa” il concorrente abbia a disposizione il campo “documentazione aggiuntiva”: ben avrebbe potuto Cosmopol “inserire” la dichiarazione ex art. 38 co. 1 lett. f) in questo “campo”, di talchè certamente la dichiarazione sarebbe pervenuta in modo diretto alla cognizione del Seggio di Gara. D’altronde, in tal senso ha proceduto l’aggiudicataria Metropol, come risulta dal verbale di seduta del 6/6/16 (all. 6 prod. Metropol dep. 10/1/17).
7.4 – Non coglie nel segno, quindi, la deduzione di parte ricorrente tesa a valorizzare la circostanza che “L’accesso al Sistema IPZS avviene esclusivamente ed alternativamente tramite:
– l’iscrizione all’Albo Fornitori (Home > Albo Fornitori > Iscrizione Albo Fornitori);
– registrazione senza richiesta di iscrizione all’Albo Fornitori (Home > Registrazione > Registrazione utente),
siccome il fatto che un concorrente – già  iscritto all’Albo dei Fornitori – possa accedere al Sistema previa iscrizione all’Albo non comporta alcun esonero dagli oneri dichiarativi relativi alla specifica gara.
Inoltre, come chiarito da IPZS nella nota gravata con il ricorso per motivi aggiunti e come, peraltro, ricavabile dal Regolamento citato, l’iscrizione all’Albo dei Fornitori è condizione non necessaria e non sufficiente per la partecipazione ad una procedura “aperta” come quella in esame, mentre è condizione necessaria affinchè l’impresa sia invitata a partecipare alle procedure in economia per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture. 
In fattispecie analoga, Il Consiglio di Stato ha escluso che possa esservi equipollenza fra la fase di accertamento dei requisiti generali di cui all’art. 38 per l’iscrizione all’Albo dei Fornitori e quella che ha luogo nel singolo esperimento di gara, evidenziando che le due dichiarazioni avvengono in tempi e per finalità  diversi (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 7/4/14 n.1634)
7.4.1 – Peraltro, alla luce del tenore letterale dell’art. 6 VI cpv. del Regolamento (“La maggior parte dei dati dell’Operatore Economico utilizzati nella generazione della Domanda di partecipazione provengono dai form compilati in fase di registrazione o di iscrizione all’Albo Fornitori”), Cosmopol non avrebbe potuto legittimamente ritenere che la modifica della domanda di iscrizione all’Albo dei Fornitori mediante inserimento del nuovo documento (dichiarazione ex art. 38 lett. f) comportasse l’automatico inserimento del documento nella busta virtuale “documentazione amministrativa”.
La norma è riferita, infatti, ai “dati” (e nemmeno a “tutti”), ciò che induce a ritenere che dai form “precompilati” dai concorrenti si traggano i dati identificativi e commerciali dell’impresa e quelli dei soggetti aziendali che sia indispensabile indicare, ma non pure documenti o dichiarazioni.
8 – Da quanto innanzi detto deriva l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti proposto da Cosmopol, non ravvisandosi alcun contrasto tra il contenuto della gravata nota e le previsioni del Regolamento. 
9 – In conclusione, risulta violato da Cosmopol l’art. 38 comma 1 lett. f del d.lgs. n. 163/2006, siccome – per quanto innanzi detto – non può ritenersi che l’odierna ricorrente abbia reso conoscibile alla stazione appaltante un elemento rilevante quali le vicende contrattuali che hanno formato oggetto della dichiarazione “inserita” (solo) nell’Albo dei Fornitori. 
10 – Per le suesposte ragioni, il ricorso incidentale di Metropol va accolto con conseguente declaratoria di inammissibilità  per carenza di interesse del ricorso principale di Cosmopol. 
11 – La peculiarità  e complessità  della fattispecie induce a compensare le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando:
accoglie il ricorso incidentale;
dichiara inammissibile il ricorso principale;
respinge il ricorso per motivi aggiunti.
Compensa le spese di lite. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Viviana Lenzi, Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO