1. Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio –  Appalto lavori – Offerta – Oneri per la sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Sanzionata a pena di esclusione nella lex specialis – Conseguenze
 

2. Processo amministrativo – Giudizio impugnatori – Motivi aggiunti – Per sopravvenuto mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale – Inammissibilità  – Ragioni 
 
 

1. Dev’essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara d’appalto di lavori per l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali, considerato che la sanzione era stata comminata in applicazione della specifica clausola di esclusione contenuta nella lex specialis e  non impugnata dal ricorrente. 


 
2. à‰  inammissibile l’atto di motivi aggiunti proposto al solo fine di  invocare un nuovo orientamento dell’Adunanza plenaria (nella specie, in ordine alle conseguenze per la mancata indicazione nell’offerta del concorrente alla gara d’appalto  degli oneri di sicurezza aziendale) ritenuto confermativo della fondatezza  della tesi sostenuta nel ricorso introduttivo, considerato che il mutamento dell’orientamento giurisprudenziale non costituisce  il “fatto nuovo” che, ai sensi dell’art. 43 del c.p.a. giustifica la proposizione dei motivi aggiunti; nè l’Amministrazione potrebbe essere penalizzata dal mutamento giurisprudenziale sopravvenuto  allorchè, al momento della adozione dell’atto, si era conformata ai principi enucleati dalla giurisprudenza apparentemente  consolidata. 

Pubblicato il 06/04/2017
N. 00342/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00768/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 768 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Impresa Luigi Notari S.p.A., in proprio e quale capogruppo in A.T.I. con Cogit Costruzioni Generali Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Michele Dionigi, in Bari, via Fornari 15/A; 

contro
F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Gentile e Angelo Donato, con domicilio eletto presso Angelo Donato, in Bari, via P. Amedeo 25; 

nei confronti di
Besa Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Vittorio Nardelli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Melo Da Bari 166;

per l’annullamento
– del provvedimento con il quale l’Amministrazione ha disposto la revoca della determinazione del Direttore Generale n. 586 del 19.3.2015 di aggiudicazione definitiva della gara indicata in epigrafe al ricorso (bando di gara del 8.10.2014);
– della nota del 4.5.2015 di comunicazione della revoca della determinazione del Direttore Generale n. 586 del 19.3.2015;
– della nota prot. STF/3496 del 30.4.2015, non conosciuta e non comunicata, con la quale il RUP ha sostenuto la correttezza di disporre l’esclusione dalla gara dei concorrenti che non hanno riportato nell’offerta economica la specifica indicazione degli oneri per la sicurezza “interni o aziendali”;
– della nota STF/3443 del 30.04.2015 con la quale il Responsabile del Procedimento ha comunicato che l’Amministrazione “sta disponendo, in autotutela, tutti gli atti amministrativi preordinati all’esclusione dei concorrenti di cui sopra, e per l’effetto, l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva con successivo provvedimento di nuova aggiudicazione”;
– delle operazioni condotte dall’Amministrazione in ordine alla esclusione della ricorrente dalla gara, ivi inclusi i relativi verbali di gara laddove esistenti;
– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso, o collegato con quelli impugnati;
nonchè
per la declaratoria di inefficacia / nullità  del contratto di appalto, ove nelle more stipulato;
ovvero, in subordine, per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno e per la condanna, in forma generica, dell’Amministrazione.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. e di Besa Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 3-5.6.2015 e depositato in Segreteria in data 17.6.2015, l’Impresa Luigi Notari S.p.A., in proprio e quale capogruppo in A.T.I. con Cogit Costruzioni Generali Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, degli atti e provvedimenti meglio indicati in epigrafe.
La ricorrente esponeva in fatto di aver partecipato alla gara d’appalto indetta da F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l. con bando di gara del 8.10.2014, avente ad oggetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e realizzazione dei lavori di recinzione dell’area di sedime ferroviario sulla tratta Altamura-Toritto della linea Bari-Matera, per l’importo complessivo a base di gara pari ad euro 3.521.228,73.
Alla procedura in esame partecipavano quattro concorrenti e, all’esito delle relative operazioni, risultava aggiudicataria l’A.T.I. Impresa Luigi Notari S.p.A..
In data 19.3.2015, l’Amministrazione disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara.
In data 23.3.2015, la controinteressata, in qualità  di seconda classificata, inviava un preavviso di ricorso nel quale, incentrando le proprie argomentazioni sulla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 20 marzo 2015, chiedeva all’Amministrazione di disporre l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente in quanto quest’ultima, nell’offerta economica, non aveva indicato l’ammontare degli oneri per la sicurezza interni o aziendali.
In data 23.4.2015, la Besa Costruzioni S.r.l. notificava all’Amministrazione ed alla controinteressata un ricorso introdotto dinanzi al T.A.R. Puglia – Bari, nel quale sollevava le medesime censure già  mosse all’Amministrazione nel preavviso di ricorso.
In data 30.4.2015, l’Amministrazione, nella persona del R.U.P., riscontrava il preavviso di ricorso e, in accoglimento delle censure mosse dalla società  Besa comunicava che “la scrivente stazione appaltante sta predisponendo, in autotutela, tutti gli atti amministrativi preordinati all’esclusione dei concorrenti di cui sopra (ossia di coloro che non avevano indicato nella domanda di partecipazione l’ammontare degli oneri per la sicurezza) e per l’effetto, all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva con successivo provvedimento di nuova aggiudicazione”.
In data 4.5.2015 l’Amministrazione comunicava l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara de quo in favore della controinteressata.
Nella citata nota, il R.U.P. precisava altresì che all’esito della esclusione dei concorrenti A.T.I. Impresa Notari e R.T.I. Siteco aveva anche proceduto alla rideterminazione dei punteggi della Besa Costruzioni e della Teorema S.p.A. redigendo la nuova graduatoria di gara.
Insorgeva avverso tali esiti provvedimentali la ricorrente, articolando avverso gli stessi plurimi motivi di doglianza.
Con un primo motivo di ricorso si lamentava la “violazione della lex specialis di gara – violazione degli art. 39 comma 2 bis e 46 comma 1 ter del d.lgs. 163/2006 – eccesso di potere per sviamento in relazione all’interpretazione ed alla portata della sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015 – eccesso di potere per falsità  dei presupposti, difetto di istruttoria, illogicità  e sviamento”.
In sintesi, con tale motivo si censurava la illegittimità  dell’esclusione della ricorrente così come disposta, evidenziando l’erronea applicazione al caso di specie – sotto plurimi profili – della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015.
Rilevava parte ricorrente che il principio di diritto affermato da Ad. Plen. n. 3/2015 (i.e. la necessità  della esclusione dell’impresa – quale la ricorrente Notari S.p.A. – che in una gara per l’affidamento di lavori ometta la doverosa indicazione degli oneri per la sicurezza) veniva affermato dal Consiglio di Stato con riferimento ad una controversia in cui il bando di gara era stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del decreto legge n. 90/2014, per la quale non poteva, conseguentemente, trovare applicazione il soccorso istruttorio “rinforzato” di cui al novellato art. 38, comma 2 bis, D.Lgs. n. 163/2006; che la gara per cui è causa era antecedente alla decisione della Ad. Plen. n. 3 del 20.3.2015, essendo la nuova aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata Besa Costruzioni s.r.l. del 19.3.2015; che, inoltre, la gara de qua, diversamente dalla fattispecie oggetto del giudizio di cui alla decisione n. 3/2015 dell’Adunanza Plenaria, era successiva al decreto legge n. 90/2014 e quindi, relativamente alla omessa indicazione degli oneri per la sicurezza nell’offerta della ricorrente Notari, si sarebbe dovuto applicare il soccorso istruttorio “rinforzato” ex art. 38, comma 2 bis D.Lgs. n. 163/2006; che la lex specialis di gara nel caso di specie non prevedeva nulla in ordine alla indicazione degli oneri per la sicurezza; che la ricorrente, sul punto, aveva fatto incolpevole affidamento sulle indicazioni della lex specialis, della giurisprudenza e della ANAC antecedenti alla decisione dell’Ad. Plen. n. 3/2015.
Con un secondo motivo di ricorso si evidenziava la “violazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. 163/2006 – incompetenza relativa – difetto di attribuzioni in capo al R.U.P. ed in capo al Direttore delle F.A.L. – violazione del principio del contrarius actus”.
Veniva in tal modo lamentata l’illegittimità  degli atti impugnati del R.U.P. e del Direttore Generale delle F.A.L. per incompetenza relativa ad emetterli, in quanto avrebbero dovuto essere emanati, in tesi, dalla Commissione giudicatrice.
Con separati atti di costituzione in giudizio, entrambi pervenuti in data 19.6.2015, si costituivano nel presente procedimento la società  Besa Costruzioni S.r.l. e la società  F.A.L. – Ferrovie Appulo Lucane S.r.l..
Con le successive memorie difensive, depositate da entrambe le parti in data 22.6.2015, la Besa Costruzioni S.r.l. rilevava che a fronte di una carenza dell’offerta in ordine ad un elemento qualificato come essenziale dall’Ad. Plen. n. 3/2015 non era possibile supplire con il soccorso istruttorio “allargato” ex art. 38, comma 2 bis D.Lgs. n. 163/2006 (come da determina ANAC n. 1/2015); che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza comportava un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta tale da determinare l’esclusione; che, pertanto, erano in tal modo integrati gli estremi di una causa di esclusione ex art. IV.3 del disciplinare di gara, in forza del quale nei casi di incertezza assoluta sul contenuto e sulla provenienza dell’offerta la stessa deve essere esclusa; che detta clausola non era stata neanche impugnata, dal che potendone derivare l’inammissibilità  del ricorso, che in tali termini veniva espressamente eccepita; che, inoltre, nel caso di specie, non poteva dirsi formato un affidamento della società  ricorrente sulla legge di gara, posto che da un lato il Consiglio di Stato anche in passato aveva affermato principi di diritto innovativi in grado di incidere sulle procedure di gara in corso, dall’altro non era possibile affermare che, nel caso di specie, ricorresse un’ipotesi di affidamento legittimo ed incolpevole in quanto la legge di gara non imponeva alcun modello prestampato di offerta economica; che, pertanto, correva l’obbligo in capo al concorrente di applicare il principio di diritto più prudenziale (che peraltro non imponeva un adempimento impossibile), cosa che appunto aveva fatto la controinteressata Besa Costruzioni s.r.l. la quale aveva indicato nella propria offerta economica i costi interni per la sicurezza; che non si poteva neanche affermare che vi fosse stato da parte di Ad. Plen. n. 3/2015 un overruling, nel ritenuto senso di un mutamento improvviso della giurisprudenza, posto che comunque l’orientamento più rigoroso era stato affermato in passato da varie sentenze del Consiglio di Stato.
Per quanto concerneva il secondo motivo di ricorso, lo stesso era ritenuto infondato in quanto gli atti di gara successivi alla aggiudicazione erano da ritenersi di competenza dell’Amministrazione (e quindi del R.U.P. e del legale rappresentante della medesima) in considerazione del fatto che la Commissione di gara con l’aggiudicazione definitiva cessava da ogni funzione; che in ogni caso, trattandosi di atto obbligato (i.e. esclusione per violazione di una norma imperativa), il dedotto vizio di incompetenza non avrebbe potuto recare alcuna utilità  concreta alla ricorrente, poichè l’atto da adottare avrebbe avuto sempre il medesimo contenuto.
Dal canto loro, le F.A.L. S.r.l., nel costituirsi in giudizio, rilevavano che il principio affermato da Ad. Plen. n. 3/2015 era stato male interpretato dalla società  ricorrente; che l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza determinava un’ipotesi (riconducibile alla previsione normativa di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006) di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale, anche con riferimento alle procedure di gara di affidamento di lavori, tale da comportare l’esclusione della ricorrente, anche se non prevista espressamente dalla legge di gara; che, anche se la gara per cui è causa fosse stata soggetta alla disciplina introdotta dal decreto legge n. 90/2014, comunque detta novella legislativa (pur introducendo un comma 1 ter nel corpo dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006) aveva lasciato fermo il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006 relativamente alla legittimità  della esclusione in caso di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta (quale sarebbe stata determinata dalla omessa indicazione degli oneri per la sicurezza); che, infatti, anche l’ANAC nella determina n. 1/2015 (relativamente alla novella di cui al decreto legge n. 90/2014) aveva evidenziato che l’ampliamento dell’ambito applicativo del soccorso istruttorio – tale da consentire il completamento o l’integrazione dell’offerta ab origine carente – avrebbe violato il canone di imparzialità  e buon andamento; che, pertanto, secondo l’ANAC (cfr. determina n. 1/2015) esistevano delle irregolarità  essenziali (quelle di cui all’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163/2006) non sanabili anche dopo la novella di cui al decreto legge n. 90/2014; che, inoltre, secondo il principio di cui all’Ad. Plen. n. 3/2015 quella di cui al caso di specie (i.e. omessa indicazione nell’offerta economica dei costi interni per la sicurezza del lavoro) era un’ipotesi di esclusione destinata ad operare anche se non prevista, come nella fattispecie in esame, dalla lex specialis, venendo in rilievo una offerta difettosa per inosservanza di un precetto a carattere imperativo; che, per ciò che riguardava la censura relativa all’asserita incompetenza del RUP e del Direttore Generale delle FAL a disporre l’esclusione della ricorrente, andava evidenziato che si trattava di questioni in relazione alle quali la ricorrente non aveva alcun interesse ad avanzare contestazioni, poichè da essa non derivava alcuna lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica; che in ogni caso, il R.U.P. non aveva apportato alcuna correzione all’assegnazione dei punteggi operata dalla Commissione, limitandosi a trarre le conseguenze matematiche in termini di punteggio e graduatoria di gara derivanti dalla doverosa esclusione della ricorrente; che, comunque, la giurisprudenza amministrativa legittimava la correzione delle operazioni di gara da parte della Amministrazione; che in ogni caso le Commissioni di gara non potevano che qualificarsi come organi straordinari che cessano di esistere nel momento in cui la gara si conclude con l’aggiudicazione; che, pertanto, le eventuali attività  successive avrebbero ben potuto e dovuto essere compiute dalla Stazione appaltante.
Con ordinanza n. 373/2015 (non appellata) il Tribunale Amministrativo Regionale respingeva l’istanza cautelare della ricorrente, ritenendo non sussistente il fumus boni iuris della medesima.
Con ricorso per motivi aggiunti e relativa istanza cautelare, pervenuto in Segreteria in data 29.9.2016, l’A.T.I. Impresa Luigi Notari S.p.A. impugnava la determina di revoca della originaria aggiudicazione definitiva in proprio favore della gara d’appalto di lavori indetta da F.A.L. S.r.l. per omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali e la nota del 9.9.2016, con cui la P.A. respingeva la richiesta di autotutela della Notari sul presupposto della pendenza del contenzioso dinanzi al T.A.R., invocando l’innovativo principio di diritto di cui a Ad. Plen. n. 19/2016.
In estrema sintesi e per espressa ammissione del ricorrente, i motivi aggiunti venivano notificati solo ed esclusivamente per segnalare l’intervenuta pronuncia dell’Adunanza Plenaria 27 luglio 2016 n. 19, in virtù della quale – rilevava la ricorrente – la tesi propugnata con il ricorso introduttivo avrebbe trovato “seppur ex post” specifico supporto.
Veniva altresì eccepita l’illegittimità  in via derivata del contratto nelle more stipulato fra aggiudicataria e Amministrazione.
Con ordinanza n. 488/2016 (non appellata) il Tribunale Amministrativo Regionale in epigrafe respingeva l’istanza cautelare della ricorrente, rilevando, in particolare, che il mero mutamento giurisprudenziale non poteva costituire “mutamento delle circostanze” legittimante ai sensi dell’art. 58 c.p.a. per la riproposizione dell’istanza cautelare.
All’udienza pubblica del 11.1.2017, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Tutto ciò premesso, il ricorso principale è inammissibile.
Integralmente prescindendo dalla peculiare dinamica fattuale e giurisprudenziale determinatasi nel caso di specie, resta indubitabile che, nel contesto della gara in esame, parte ricorrente abbia omesso l’indicazione degli oneri per la sicurezza nell’ambito della sua offerta economica.
Tanto comportava un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta tale da determinare l’esclusione dalla gara suddetta, in quanto – anche ponendo da parte ogni ulteriore elaborazione giurisprudenziale – risultavano integrati pienamente gli estremi di una causa di esclusione espressamente prevista ex art. IV.3 del disciplinare di gara.
Tale clausola di disciplinare non è stata fatta oggetto di tempestiva impugnazione, in tal modo consolidandosi nel suo contenuto dispositivo e nel suo carattere di lex specialis legittima della procedura in parola.
Da tale omessa impugnativa deriva conseguentemente l’evidente e manifesta inammissibilità  del ricorso, come peraltro correttamente eccepita dalla controinteressata.
Parimenti, anche il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile.
A tale conclusione si giunge oltre che in base ad una immediata logica di inammissibilità  derivata, anche sulla base dell’autonomo rilievo secondo cui il ricorso per motivi aggiunti, così come introdotto, non ha avuto altra finalità  processuale se non quella di rendere noto un nuovo orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria in relazione al merito del caso di specie, in tesi ritenuto favorevole alla posizione del ricorrente.
Come è noto, in base all’art. 43, comma 1, c.p.a. “i ricorrenti, principale e incidentale, possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già  proposte, ovvero domande nuove purchè connesse a quelle già  proposte. (¦)”.
Per “nuove ragioni” devono intendersi nuove argomentazioni di per sè idonee a costituire autonome rationes decidendi della futura sentenza a redigersi.
Il mero nuovo contributo giurisprudenziale, sia pure pronunciato dal più alto consesso della giurisdizione amministrativa, non apporta di per sè solo elementi univoci, autonomamente suscettibili di fondare una decisione in favore di chi se ne fa latore.
Quanto detto vale ovviamente a fortiori in un caso di specie, quale quello della omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendali, ove, nell’esercizio incerto di una nomofilachia perplessa, l’Adunanza Plenaria ha restituito un quadro ondivago, in sè talvolta condizionato dalle specificità  delle ipotesi portate al suo esame e solo parzialmente idoneo a fissare in modo stabile e definitivo l’assetto dei principi sulla fattispecie in esame.
Molto più appropriatamente, una nuova pronuncia giurisprudenziale avrebbe potuto divenire oggetto di pieno dibattito in giudizio in sede di memorie conclusive e nelle relative repliche, senza impegnare lo strumento dei motivi aggiunti, pervenendo in tal modo ad una più lineare ed ortodossa strutturazione processuale della domanda.
Non siamo, peraltro, in presenza di un mero problema di forma processuale dell’introduzione di argomenti a supporto della domanda impugnatoria principale.
Sul piano della sostanza dei comportamenti amministrativi determinatisi nel caso di specie ed in particolare su quello della valutazione della loro legittimità , deve rimarcarsi che l’Amministrazione ha adottato un approccio giuridico alla trattazione della problematica della omessa indicazione degli oneri per la sicurezza che, nell’epoca in cui i provvedimenti impugnati furono emanati, era da considerarsi pienamente legittimo, in quanto indicato come tale dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, con specifico riferimento a quel preciso torno di tempo.
Addossare sull’Amministrazione incolpevole il “rischio” del mutamento sopravvenuto dell’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato – in termini di confezionamento di censure di illegittimità  su una attività  provvedimentale che, nel momento in cui veniva posta in essere, era massimamente rispettosa del dato normativo e giurisprudenziale e solo in seguito perdeva tale carattere, in conseguenza del ripensamento del Supremo consesso della giurisdizione amministrativa – appare condotta processuale di per sè espressione legittima del diritto di difesa, ma che non può ritenersi consentita o a fortiori fondata, alla luce di una interpretazione della fattispecie guidata dagli ineludibili canoni di correttezza e buona fede.
In altri termini, anche gli orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato per come utilizzati nell’attività  provvedimentale dell’Amministrazione soggiacciono ad una valutazione da ricondurre al canone del tempus regit actum, in quanto, altrimenti opinando, si porrebbero i presupposti per impugnative, che pur se pienamente legittime, in concreto finiscono per addossare all’Amministrazione incolpevole il rischio del mutamento giurisprudenziale sopravvenuto.
Da ultimo, l’esito in rito del presente giudizio, in uno con le significative incertezze giurisprudenziali sviluppatesi sul caso di specie, legittimano largamente l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO