Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ordine generale – Errore professionale – Art. 38, co.I, lett. f) e co. II bis, D.Lgs. n. 163/2006 – Omessa dichiarazione – Soccorso istruttorio- Impossibilità  – Ragioni 

àˆ legittima l’esclusione dalla gara d’appalto della concorrente che non abbia dichiarato di aver subito una risoluzione contrattuale, considerato che la stessa deve essere sempre  portata a conoscenza della Stazione appaltante tenuta a valutare, ai fini dell’eventuale esclusione dalla procedura, il livello di gravità  del caso, come prevede la norma dell’art. 38, co.I, lett. f) e co. II bis, D.Lgs. n. 163/2006; sicchè,  a fronte dell’omessa dichiarazione, è irrilevante che la risoluzione contrattuale non sia definitiva, mentre  l’accesso al soccorso istruttorio è precluso, non essendo  in gioco una irregolarità  formale bensì la violazione della normativa di settore.

Pubblicato il 06/04/2017
N. 00367/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01338/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1338 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Cosmopol Spa., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio Maurizio Di Cagno in Bari, via Nicolai, n.43; 

contro
Amiu Spa Azienda Municipalizzata Igiene Urbana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, n.7; 

nei confronti di
Ivsd Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Nilo, domiciliata, ex art. 25 cpa, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, n.6; 

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,
(RICORSO PRINCIPALE)
– Del verbale della seduta del consiglio di amministrazione di AMIU Puglia s.p.a. del 19.9.2015 e della nota prot. n. 24524/VI del 22.9.2015, con cui è stata comunicata la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione di Cosmopol s.p.a., con applicazione delle sanzioni connesse al rilascio di dichiarazioni mendaci, scorrimento di graduatoria e aggiudicazione provvisoria in favore della seconda classificata IVSD s.r.l.;
– Di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, inclusi l’aggiudicazione provvisoria in favore di IVSD s.r.l., la nota prot. n. 22178/VI del 26.8.2015 recante “richiesta di controdeduzioni” e la relazione del R.U.P. citata nel predetto verbale e l’eventuale aggiudicazione definitiva, ove intervenuta;
– Del diniego implicito di autotutela formatosi in relazione all’istanza ex art. 243 bis del codice dei contratti pubblici; 
(MOTIVI AGGIUNTI depositati il 22.1.2016)
– Del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di IVSD s.r.l. della gara indetta da AMIU Puglia s.p.a. per l’affidamento del servizio di vigilanza armata (C.I.G. 6007212C27);
– Della nota prot. n. 33403 del 17.12.2015 con cui tale determinazione è stata comunicata alla ricorrente;
– Di tutti gli atti, ancorchè non conosciuti, presupposti, consequenziali e/o comunque connessi;
per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio con IVSD s.r.l.;
per il risarcimento del danno patito in forma specifica, mediante subentro della ricorrente nell’aggiudicazione nonchè, ove stipulato, nel contratto ovvero, in subordine, per equivalente;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amiu Spa Azienda Municipalizzata Igiene Urbana e della Ivsd Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con bando pubblicato in G.U.R.I. del 1.12.2014, AMIU Puglia s.p.a. ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e portierato, con criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, cui hanno partecipato, tra le altre, le società  Cosmopol s.p.a. e IVSD s.r.l.
Con provvedimento del 10.7.2015, prot. n. 18120, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione della predetta gara in favore di Cosmopol s.p.a.
Avverso tale determinazione è insorta IVSD s.r.l., collocatasi seconda in graduatoria, che ha censurato la condotta omissiva dell’aggiudicataria che, in violazione dell’art. 38, co. I, lett. f) D.lgs. n. 163/2006, ha reso alla stazione appaltante una dichiarazione non veritiera, poichè priva della menzione di due precedenti risoluzioni subìte dalla stessa per grave inadempimento contrattuale.
Nelle more di tale giudizio, AMIU Puglia s.p.a., a seguito di richiesta di controdeduzioni ed operate le opportune verifiche, ha disposto l’annullamento in via di autotutela della precedente aggiudicazione in favore di Cosmopol s.p.a. sicchè, con sentenza n. 1280/2015 di questo TAR, è stata dichiarata la cessazione della materia del contendere.
Con il presente ricorso, Cosmpol s.p.a. impugna il predetto provvedimento di annullamento ex art. 21 nonies, L.n. 241/90, dell’aggiudicazione precedentemente disposta.
Deduce:
– Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co. I, lett. f) e co. II bis, D.lgs. n. 163/2006, essendo meramente presunta la natura mendace della dichiarazione resa – atteso che le pregresse vicende negoziali sono sottoposte al vaglio del Giudice ordinario – nonchè, conseguentemente, del principio di tassatività  delle cause di esclusione, previsto dall’art. 46, co. I bis, D.lgs. n. 163/2006;
– Violazione e falsa applicazione dei principi costituzionali di buon andamento, ragionevolezza e proporzionalità  dell’azione amministrativa, nonchè degli artt. 3, 6 e 10 L. n. 241/1990, essendosi AMIU Puglia s.p.a. sottratta agli obblighi di adeguata motivazione del provvedimento di esclusione, nonchè di previa instaurazione del contraddittorio in ordine alla sussistenza delle fattispecie escludenti;
– Violazione dei principi che governano il potere di autotutela, avendo l’odierna resistente omesso di operare il giudizio di bilanciamento imposto dall’art. 21 nonies, L. n. 241/1990.
Con motivi aggiunti depositati in data 22.1.2016, parte ricorrente ha esteso l’impugnazione – per invalidità  derivata- al provvedimento (comunicatole in data 17.12.2015, con nota prot. n. 33403) con il quale AMIU Puglia s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore di IVSD s.r.l., riproponendo, le medesime deglianze.
L’odierna ricorrente ha spiegato, altresì, domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nell’aggiudicazione, nonchè nell’eventuale contratto stipulato con la IVSD s.r.l. nelle more del presente giudizio, chiedendone la dichiarazione di inefficacia. 
In subordine ha formulato domanda risarcitoria per equivalente.
Si sono costituite in resistenza AMIU Puglia s.p.a. e IVSD s.r.l., sostenendo:
– la diretta derivazione legislativa degli oneri dichiarativi violati da parte ricorrente, imposti dall’art. 38 co. I, lett. f), D.lgs. n. 163/2006 a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, sin dal momento della loro genesi;
– l’esclusiva competenza della stazione appaltante in ordine alla valutazione della gravità  dell’errore commesso dal concorrente nell’esercizio della propria attività  imprenditoriale;
– il pieno rispetto, da parte degli uffici di AMIU Puglia s.p.a., degli obblighi motivazionali imposti dagli artt. 3, L. n. 241/1990 e 38, co. I, lett. f), D.lgs. n. 163/2006, nonchè dell’obbligo di previa instaurazione del contraddittorio, assolto dall’odierna resistente mediante la richiesta di controdeduzioni indirizzata a Cosmopol s.p.a. in data 26.8.2015;
– l’osservanza dell’art. 21 nonies, L. n. 241/1990, per avere la stazione appaltante operato il prescritto giudizio di comparazione dei contrapposti interessi.
Con ordinanza n. 684 del 2015, è stata rigettata la domanda cautelare, motivata in ragione:
– dell’accertamento giurisdizionale dei gravi errori professionali commessi da parte ricorrente;
– dell’adeguatezza della motivazione fornita dall’odierna resistente nel gravato provvedimento;
– nonchè della circostanza che l’omessa menzione delle pregresse risoluzioni subìte costituisce, di per sè, violazione dei prescritti obblighi di chiarezza e veridicità , sanzionata con l’esclusione.
All’udienza pubblica dell’8.3.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso principale e quello per motivi aggiunti, sono infondati, con conseguente loro reiezione.
Parte ricorrente censura l’operato della stazione appaltante, che avrebbe ampliato il perimetro di applicazione della norma dettata dall’art. 38, co I, lett. f), D.lgs. n. 163/2006, facendovi rientrare un’omissione che avrebbe potuto tuttalpiù assurgere al rango di mera irregolarità , sanabile mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
La tesi prospettata è destituita di fondamento.
Giova sottolineare che gli obblighi dichiarativi imposti dall’art. 38, D.lgs. n. 163/2006 rispondono ad una funzione di garanzia dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione.
L’interpretazione teleologica della norma conduce, pertanto, ad affermare che la completezza della dichiarazione richiesta costituisce, ex se, un valore perseguito dal legislatore, di tal chè lede gli interessi tutelati dalla norma una dichiarazione inaffidabile per la sua incompletezza, in quanto preclude alla stazione appaltante l’esercizio del potere valutativo che l’art. 38, co. I, lett. f) cit. le attribuisce (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. III, n. 3550/2013, che richiama Cons. Stato, sez. III, n. 1471/2012).
Ne discende che la violazione da parte del concorrente dell’obbligo dichiarativo imposto dalla citata norma ne determina l’esclusione, senza possibilità  di successiva integrazione della dichiarazione resa, non costituendo detta omissione una irregolarità  di carattere meramente formale. 
Si rivela, infatti, inapplicabile l’istituto del soccorso istruttorio, concernente il mero completamento di documentazione effettivamente fornita in sede di presentazione della domanda. L’applicazione del richiamato istituto, pur costituente espressione del principio del favor partecipationis, non può essere estesa sino al limite di farvi rientrare i casi di totale omissione delle dichiarazioni richieste dalla legge – ovvero dalla lex specialis di gara – poichè in tal caso si sconfinerebbe nella violazione del principio, di rango costituzionale, di parità  di trattamento dei concorrenti (cfr., sul punto, Cons. Stato, sez. V, n. 3935/2015; Cons. Stato, sez. III, n. 3550/2013).
Non vale a scalfire le esposte considerazioni la circostanza, dedotta dall’odierna ricorrente, che le pregresse vicende contrattuali siano sottoposte al vaglio del Giudice civile. 
Infatti, la risoluzione contrattuale subìta da un soggetto partecipante alla gara costituisce, di per sè, indice sintomatico negativo rispetto alla valutazione di affidabilità  dello stesso, assegnata dalla legge alla stazione appaltante; a ciò si aggiunga che l’esigenza di una celere definizione di questioni prodromiche rispetto alla conclusione di contratti pubblici, funzionale alla più sollecita esecuzione dei lavori, si rivela incompatibile con i tempi di conclusione del processo civile. 
Per tali ragioni, la giurisprudenza amministrativa è granitica nel negare “qualsivoglia rapporto di pregiudizialità  tra il giudizio civile relativo alla contestazione della risoluzione del precedente contratto e il giudizio amministrativo concernente la legittimità  dell’esclusione dalla gara o del diniego di approvazione del successivo contratto.” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3270/2012; conformi Cons. Stato, sez. V, n. 3078/2012; Cons. Stato, sez. V, n. 409/2011.)
Milita in favore della rappresentata conclusione la natura ampiamente discrezionale del potere valutativo riconosciuto alla stazione appaltante dal citato art. 38.
Nè soccorre il richiamo, operato da parte ricorrente, all’art. 46 D.lgs. n. 163/2006 che, nel sancire il principio di tassatività  delle cause di esclusione, costituisce espressione della voluntas legis di ampliare le ipotesi in cui è consentita la regolarizzazione, riducendo quelle di esclusione del soggetto dalla platea dei concorrenti. L’operatività  dei principi espressi da tale norma, infatti, alla stessa stregua dell’applicabilità  dell’istituto del soccorso istruttorio, è paralizzata laddove conduca ad un’alterazione dell’imprescindibile regola della par condicio partecipantis.
Parimenti priva di pregio si rivela la doglianza con la quale parte ricorrente censura l’omessa instaurazione del contraddittorio, nonchè l’insufficiente motivazione del provvedimento di esclusione.
L’infondatezza del primo rilievo discende dalla richiesta di controdeduzioni indirizzata a Cosmopol s.p.a. dall’odierna resistente, nel corso del procedimento che ha condotto all’annullamento in via di autotutela dell’aggiudicazione disposta in suo favore.
Quanto alla secondo, nessun rimprovero può essere mosso all’ente procedente, che ha corredato il gravato provvedimento di un’ampia ed esauriente motivazione (tanto emerge dalla piana lettura dello stesso) in ordine alle ragioni che impongono l’esclusione del concorrente che non abbia correttamente assolto gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 cit., tale da rendere perfettamente evincibile l’iter logico che ha condotto all’esclusione della società  ricorrente.
Giova, peraltro, dare atto che la giurisprudenza amministrativa ritiene, secondo un orientamento ormai consolidato, che la “motivata valutazione” richiesta dall’art. 38, co. I, lett. f) D.lgs. n. 163/2006 “possa essere costituita dal riferimento all’episodio contestato, in base ad un’attività  di mero riscontro della fattispecie concreta con quella astratta e dal richiamo per relationem all’atto con cui si sia provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali.” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3270/2012, che sul punto richiama Cons. Stato, sez. VI, n. 5029/2010 e Cons. Stato, sez. V, n. 296/2010.)
Non può trovare accoglimento neppure il motivo di impugnazione con il quale l’odierna ricorrente deduce l’omissione da parte dell’amministrazione resistente del giudizio comparativo imposto dall’art. 21 nonies cit..
Infatti, atteso il limitatissimo tempo intercorso tra l’aggiudicazione in favore della odierna ricorrente ed il suo annullamento in autotutela, nonchè la consapevole omissione dichiarativa, va escluso ogni affidamento meritevole di tutela in ordine all’efficacia del provvedimento così rimosso. 
Risulta, pertanto, decisamente prevalente l’interesse pubblico al buon andamento dei contratti in cui sia parte una pubblica amministrazione (o ente ad essa equiparabile), sotto il duplice profilo dell’infedeltà  della dichiarazione resa, nonchè del mancato possesso del requisito richiesto, come giustamente dedotto dall’ente resistente.
In ultima analisi, dunque, ciò che la società  ricorrente potrebbe ottenere, all’esito di un più esplicito giudizio di bilanciamento, non è altro che un provvedimento diversamente motivato, il cui contenuto, pur in presenza di un onere motivazionale assolto in modo più approfondito, non potrebbe che essere, tuttavia, identico a quello emanato dalla stazione appaltante in prima battuta (cioè con il provvedimento impugnato nell’odierno giudizio).
Dunque, l’interesse fatto valere in giudizio, con l’ultima doglianza è puramente strumentale e procedimentale, come tale, assolutamente idoneo a rientrare nella fattispecie applicativa di cui all’art. 21 octies L. n. 241/90.
D’altro canto, focalizzando la valutazione giurisdizionale sull’interesse sostanziale, è lo stesso scrutinio della “censura sostanziale” (cioè quella di inesistenza del mendacio) e la sua reiezione che impone di giungere alle conclusioni sposate dal Collegio.
àˆ dunque, evidente che una più esplicita esposizione, da parte della stazione appaltante, del previo bilanciamento di interessi prescritto dal citato art. 21 nonies, non potrebbe in ogni caso determinare un diverso esito del procedimento, sicchè la censurata omissione si configura quale vizio non invalidante del provvedimento amministrativo, alla luce dei principi sostanzialistici espressi dall’art. 21 octies L. n. 241/1990.
La soccombenza sulla domanda di annullamento determina analoga sorte in ordine a quella risarcitoria.
Conclusivamente, alla luce di quanto pocanzi rappresentato, i ricorsi principale e per motivi aggiunti, sono infondati e vanno respinti.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (sezione Prima) definitivamente pronunciando sui ricorsi principale e per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Respinge la domanda di risarcimento del danno.
Condanna Cosmopol s.p.a alla rifusione in favore dei resistenti delle spese di lite, che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 di cui euro 1.500,00 in favore di AMIU Puglia s.p.a. ed euro 1.500,00 in favore di IVSD s.r.l., oltre IVA, CAP e spese generali in misura massima, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO