Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Bando – Clausola escludente – Immediata impugnazione – Necessità  – Omissione – Conseguenze

àˆ irricevibile per tardività   il ricorso contro l’esclusione da una gara d’appalto per l’assenza di un requisito di partecipazione essenziale e prescritto  da un’apposita  clausola del  bando di gara, posto che il ricorso avrebbe dovuto essere notificato contro il bando, quale atto immediatamente lesivo,  entro trenta giorni dalla sua pubblicazione. 

Pubblicato il 06/04/2017
N. 00348/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00188/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 188 del 2017, proposto da:
Oma Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Cafagna, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Salvatore Matarrese 10; 

contro
A.M.I.U. Puglia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Vito De Nicolò 7;

nei confronti di
C.A.B. – Centro Assistenza Bari S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Alessandra Ciocia, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Luigi Ranieri 6/C;
Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso il suo studio, in Bari, via Pizzoli 8;
Dulevo International S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Sciaudone, Cristiano Chiofalo e Tiziana Del Prete, con domicilio eletto presso Francesco Sciaudone, in Bari, via Alessandro Maria Calefati 15/A;
Bamac S.r.l., non costituita in giudizio; 
Eco-Sistema S.r.l., non costituita in giudizio; 
Officine Meccaniche Longo S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
1) della nota AMIU Puglia S.p.A. prot. 2141/VI del 23 gennaio 2017, di esclusione della ricorrente dalla procedura di gara 6514464;
2) in parte qua, del disciplinare della gara 6514464 ed in particolare dell’art. 8 n. 2 e 3 ed art. 9, e per la declaratoria di loro nullità ;
3) del verbale della Commissione di gara del 27 gennaio 2017, non ulteriormente noto;
4) della nota comparsa sul sito istituzionale della stazione appaltante il 17 febbraio 2017 con i nominativi degli aggiudicatari, ove inteso come provvedimento di aggiudicazione definitiva;
5) del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non ulteriormente noto, ove non coincidente con la nota pubblicata il 17 febbraio 2017;
nonchè 
per la declaratoria di inefficacia dei contratti, ove medio tempore stipulati;
nonchè 
per il conseguente risarcimento dei danni e l’aggiudicazione dei lotti nn. 4, 6, 10, 14 e 15.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.I.U. Puglia S.p.A., di C.A.B. – Centro Assistenza Bari S.r.l., di Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche S.r.l. e di Dulevo International S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza semplificata, ricorrendone le condizione previste;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con bando di gara pubblicato in GUCE il 14.09.2016, la A.M.I.U. Puglia S.p.A. indiceva una procedura aperta ex art. 60 D.lgs. 50/2016, divisa in quindici lotti, per l’affidamento di interventi di manutenzione sulle attrezzature dei mezzi aziendali destinati alla raccolta e al trasporto di rifiuti solidi urbani.
Ciascun lotto aveva ad oggetto una diversa marca di attrezzature su cui gli interventi di manutenzione avrebbero dovuti essere eseguiti.
L’affidamento aveva una durata annuale, per un importo complessivo pari a 1.187.000,00 euro, oltre IVA.
L’art. 1 del disciplinare, indicava, a titolo esemplificativo e non esaustivo, alcune attività  rientranti nell’oggetto dell’appalto, quali la “revisione parziale o completa di attrezzature con collaudo finale su strada,” o la “revisione generale di gruppi staccati, sia motori che complessivi meccanici e di carrozzeria, con successivi collaudi e banchi di prova”; nella disposizione in parola, inoltre, veniva precisato che nell’oggetto dell’appalto era, altresì, compresa la fornitura di ricambi eventualmente necessari per le manutenzioni effettuate direttamente dall’Officina della Stazione Appaltante.
Il termine per la presentazione delle offerte era fissato per il 31.10.2016, mentre l’apertura delle buste era prevista il 3.11.2016.
A tale procedura, oltre ad altri operatori economici, prendeva parte anche l’odierna ricorrente.
Con nota prot. 30218/VI del 3.11.2016, dopo l’apertura delle offerte, la Stazione appaltante richiedeva alle imprese partecipanti di procedere – entro il 14.11.2016 – all’invio della documentazione atta a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara dall’art. 8 (dal n. 2 al n. 5) del disciplinare. 
La ricorrente provvedeva, entro il termine assegnato, a caricare sul sito AVCPASS la documentazione richiesta, che veniva acquisita al protocollo della Stazione appaltante dp/0285 in data 11.11.2016.
In tale occasione, la ricorrente evidenziava all’A.M.I.U. come non fosse necessario comprovare il requisito richiesto dall’art. 8 comma 2 del disciplinare di gara, in quanto lo stesso avrebbe dovuto considerarsi tamquam non esset, poichè in contrasto con l’art. 68 D.lgs. n. 50/2016, con la giurisprudenza formatasi in materia, nonchè con gli orientamenti espressi dall’ANAC in situazioni analoghe.
Con nota prot. 2141VI del 23.01.2017, la Stazione appaltante respingeva le argomentazioni fornite dalla ricorrente circa la presunta illegittimità  dell’art. 8 comma 2 del disciplinare, escludendo la stessa dalla partecipazione alla procedura di gara “per assenza dei requisiti richiesti dagli elaborati di gara, ai numeri 2 e 3 dell’art. 8.”.
Nel presente giudizio, parte ricorrente proponeva, in via principale, domanda di annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti meglio indicati in epigrafe, evidenziando la sussistenza di plurimi profili di illegittimità .
Con un primo motivo, parte ricorrente riteneva illegittimi gli atti impugnati per “violazione di legge: violazione dell’art. 68 comma 6 d.lgs. 50/2016. Violazione del regolamento UE 461/210 e del Reg. 2002/1400 CE. Violazione dell’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016.”. 
Con tale motivo di gravame, parte ricorrente contestava “l’art. 8 comma 2 del disciplinare di gara, il successivo art. 9 ed in via derivata il provvedimento di esclusione gravato, quale atto applicativo del primo.”.
In tesi di parte ricorrente, le disposizioni in questione sarebbero state in contrasto con l’art. 68 comma 6 D.lgs. n. 50/2016, così come interpretato dalla giurisprudenza, la quale escludeva, la legittimità  di quelle clausole che – mediante l’individuazione di determinati requisiti qualitativi della prestazione oggetto del bando – avessero dato luogo, di fatto, ad una delimitazione soggettiva dei possibili offerenti, in tal modo favorendo o eliminando alcuni imprese o alcuni prodotti, salvo che le stesse potessero essere giustificate dall’oggetto dell’appalto.
Inoltre, secondo la ricorrente, le disposizioni gravate sarebbero state in aperto contrasto con il Regolamento UE 461/210 e il Regolamento 2002/1400 CE, i quali miravano a garantire una effettiva concorrenza tra riparatori autorizzati e riparatori indipendenti nell’ambito del mercato automobilistico e dei pezzi di ricambio.
Peraltro, se è vero che il comma 1 dell’art. 83 prevedeva che i criteri di selezione utilizzabili dalle Stazioni appaltanti avrebbero dovuto riguardare esclusivamente le capacità  tecniche e professionali, le capacità  economiche e finanziaria e i requisiti di idoneità  professionale, il successivo comma 6 della disposizione in parola prevedeva che le Stazioni appaltanti potessero richiedere, agli operatori economici, requisiti che attestassero il possesso di risorse umane e tecniche o l’esperienza necessaria a garantire che l’appalto venisse effettuato secondo un elevato standard di qualità ; precisando, però, che le informazioni richieste non potessero comunque eccedere l’oggetto dell’appalto.
Tuttavia, in tesi, la Stazione appaltante sarebbe in concreto andata oltre, richiedendo “un’affiliazione commerciale alle imprese produttrici, così eccedendo l’oggetto dell’appalto”.
Poichè l’art. 83 comma 8 D.lgs. n. 50/2016 sanciva espressamente la nullità  di quelle prescrizioni previste a pena di esclusione non contemplate dal codice degli appalti o da disposizioni di legge, in tesi di parte ricorrente le disposizioni gravate avrebbero dovuto (ex art. 83 comma 8 D.lgs. n. 50/2016) ritenersi nulle di pieno diritto, in quanto, per le ragioni suesposte, contrarie sia a norme nazionali che a norme comunitarie.
Con un secondo motivo di gravame, parte ricorrente si doleva dell’illegittimità  degli atti gravati per “eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 68 comma 6 d.lgs. 50/2016 sotto altro profilo. Violazione e/o falsa applicazione del Reg. 1400/2002/CE. Violazione dell’art. 83 comma 8 d.lgs. 50/2016 sotto altro profilo.”.
In tesi di parte ricorrente, con il provvedimento di esclusione del 23.01.2017, l’AMIU avrebbe tentato di sanare il difetto di motivazione di cui sarebbe stato affetto il disciplinare di gara.
Difatti, la stazione appaltante avrebbe tentato di giustificare la restrizione dell’accesso alla gara in forza di quanto disposto dall’art. 68 comma 6 d.lgs. 50/2016, il quale consentiva di derogare al divieto di indicazione di marchi, a condizione che ciò fosse giustificato dall’oggetto dell’appalto. Tuttavia, in tesi, la validità  del provvedimento, stante il principio tempus regit actum, andava valutata al momento dell’adozione dello stesso, non essendo sufficiente una motivazione postuma a sanare il difetto di motivazione di cui il ricorrente si doleva.
Peraltro, sosteneva la ricorrente, le ragioni esposte nel provvedimento di esclusione non sarebbero state comunque in grado di giustificare la restrizione di mercato operata dalla Stazione appaltante. 
Infatti, le motivazione adottate dall’A.M.I.U. per giustificare la restrizione del mercato in concreto operata, atterrebbero a ragioni di natura commerciale ed economica e non tecnica, e, pertanto, sarebbero da considerarsi illegittime. 
I riparatori indipendenti, secondo la ricorrente, sarebbero stati ben in grado di effettuare – anche a costi minori – le manutenzioni oggetto del bando, avendo concretamente i mezzi e le conoscenze necessarie per poter operare interventi del genere.
Gli stessi, peraltro, avrebbero potuto, comunque, accedere in ogni caso a quelle informazioni (ex art. 4 comma 2 Reg. 1400/2002 CE) che secondo la stazione appaltante sarebbero state, invece, conosciute e conoscibili solo dai produttori e dai riparatori autorizzati.
Con un terzo motivo di gravame, parte ricorrente si doleva dell’illegittimità  degli atti gravati per “eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 83 comma 9 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 1 l. 122/1992.”.
Secondo la ricorrente, la Stazione appaltante – prima di disporre l’esclusione della stessa per aver allegato interventi su autotelai che nulla avevano a che fare con le manutenzioni oggetto di gara – avrebbe dovuto obbligatoriamente esercitare il potere di soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83 comma 9 D.lgs. n. 50/2016.
Inoltre, in tesi, in sede di verifica dei requisiti richiesti per la partecipazione, la ricorrente allegava una tabella riepilogativa del fatturato relativo al triennio precedente per servizi analoghi; tabella che, peraltro, non indicava l’oggetto dell’intervento effettuato. In tesi di parte ricorrente, sarebbe stata sufficiente una mera richiesta dell’amministrazione, finalizzata ad ottenere l’integrazione delle allegazioni de quibus, per accertare che il fatturato della ricorrente, per interventi analoghi nell’ultimo triennio, fosse stato ben maggiore rispetto a quello richiesto ai fini della partecipazione.
Inoltre, proseguiva la ricorrente, considerato l’art. 1 L. n. 122/1999 e vista l’iscrizione della Oma service S.r.l., nel registro delle imprese proprio come esercente attività  di riparazione, questa avrebbe dovuto ritenersi abilitata ex legead intervenire su qualsiasi componente, autotelaio ed attrezzature.
Con un quarto motivo di gravame, parte ricorrente si doleva dell’illegittimità  degli atti gravati per “illegittimità  derivata”.
Con due controricorsi pervenuti in Segreteria in data 28.2.2017 ed un altro controricorso pervenuto in Segreteria in data 2.3.2017, si costituivano in giudizio rispettivamente l’AMIU Puglia S.p.A., la Cos.Eco. Costruzioni Ecologiche S.r.l. e la C.A.B. – Centro Assistenza Bari S.r.l., eccependo la manifesta inammissibilità , l’irricevibilità  e l’infondatezza del ricorso e instando, altresì, per la reiezione nel merito dello stesso.
Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 06.03.2017, si costituiva in giudizio la Dulevo International S.p.A., con argomentati rilievi di analogo tenore.
In data 06.03.2017, perveniva in Segreteria memoria difensiva della O.M.A. Service S.r.l., con cui la ricorrente replicava alle eccezioni processuali di inammissibilità  e irricevibilità  sollevate dalle controparti.
In data 06.03.2017, perveniva in Segreteria memoria difensiva della AMIU Puglia S.p.A., con cui l’Amministrazione resistente insisteva argomentatamente circa la inammissibilità  del gravame per tardività , nonchè circa la sua inammissibilità  per carenza di interesse, ribadendone l’infondatezza nel merito.
All’udienza camerale del 8.3.2017, la causa era definitivamente trattenuta in decisione ex art. 60 c.p.a..
Tutto ciò premesso in fatto, il ricorso risulta irricevibile per tardività .
Sul punto, il Collegio ritiene di prendere le mosse dai noti orientamenti giurisprudenziali in materia di “clausole escludenti”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, infatti, è ormai largamente consolidata nel ritenere che, ove il disciplinare di gara contenga delle clausole escludenti, sorga immediatamente, per le parti interessate, l’onore di proporre impugnazione (si veda, sui criteri ermeneutici da utilizzare per individuare il carattere escludente delle clausole cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 ottobre 2016, n. 04923/2016)
Nella sentenza della Sez. V n. 4184/2016, del 21 luglio 2016, il Collegio ha affermato che “secondo l’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 29 gennaio 2003, n. 1, III, 14 maggio 2015, n. 2413, 2 febbraio 2015, n. 491; V, 20 novembre 2015, n. 5296, 16 novembre 2015, n. 5218, 1 agosto 2015, n. 3776, 21 luglio 2015, n. 3611, 18 giugno 2015, n. 3104, 3 giugno 2015, n. 2713; VI, 8 febbraio 2016, n. 510) l’onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara.”.
Stante il carattere escludente delle clausole contenute negli art. 8 e 9 del disciplinare di gara, è evidente che il ricorso avrebbe dovuto essere proposto – a norma degli art. 119 e 120 c.p.a. – entro e non oltre trenta giorni decorrenti dalla pubblicazione del bando in G.U.C.E., ossia a far data dal 14.9.2016. 
Conseguentemente, la possibilità  di proporre in termini l’azione deve considerarsi irrimediabilmente spirata, stante il carattere perentorio del termine de quo, scaduto in data 14.10.2016.
Nullo deve considerarsi, dunque, il tentativo del ricorrente di aggirare l’intervenuta decadenza impugnando l’atto di esclusione, di per sè risultando quest’ultimo vincolato e meramente ricognitivo.
Il carattere potenzialmente lesivo degli interessi del ricorrente va rinvenuto direttamente negli artt. 8 e 9 del disciplinare, i quali fanno esplicito riferimento ad un insieme di requisiti, necessari ai fini della partecipazione alla gara, di cui il ricorrente era sprovvisto già  al momento della pubblicazione del disciplinare.
Sintomatica, in tal senso, è la circostanza che l’art. 8 del disciplinare, rubricato “Ammissione alla gara”, indichi, appunto, quei requisiti la cui mancanza comporta l’impossibilità  di partecipazione alla stessa e, conseguentemente, l’immediata esclusione dalla procedura nel caso in cui venga scoperta, nelle more delle procedure amministrative, la mancanza di uno dei requisiti de quibus in capo ad uno dei partecipanti. 
A tal proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che “ciò che appare decisivo ai fini dell’affermazione dell’onere di immediata impugnazione è non soltanto il fatto che le clausole della lex specialis manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità  del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizione di ledere immediatamente e direttamente l’interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 settembre 2014, n. 4698, cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2014, n. 959; Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155).
In assenza di una tempestiva impugnazione, il ricorso è da considerarsi pertanto irricevibile per tardività .
Ad abundatiam, il Collegio ritiene che il ricorso sia da considerarsi anche infondato nel merito.
Il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara gravato dal ricorrente, ossia la nota AMIU Puglia S.p.A. prot. 2141/VI del 23 gennaio 2017, risulta essere un provvedimento c.d. a “motivazione plurima”, “pluristrutturato” o “plurimotivato”, in quanto basato su due diverse motivazioni, ciascuna delle quali di per sè idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento.
Ebbene, sul punto, la giurisprudenza ha precisato che “laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità  di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sè idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perchè il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 gennaio 2014, n. 295; Cons. di Stato Sez. IV, 13.11.2007, n. 6325; Cons. di Stato Sez. IV, 3.4.2006, n. 1725; Cons. di Stato Sez. IV, 20.12.2002, n. 7251).
La prima delle motivazioni su cui si basa il provvedimento di esclusione è individuabile nella circostanza che la società  ricorrente fosse sprovvista della qualifica di “riparatore autorizzato”, così come richiesto dall’art. 8 comma 2 del disciplinare; la seconda, invece, è individuabile nel fatto che la ricorrente non abbia dimostrato di aver effettuato, nei tre anni precedenti alla pubblicazione del bando, interventi di manutenzione sulla tipologia di attrezzatura del lotto di partecipazione per un importo non inferiore all’importo a base di gara per ogni singolo lotto, così come espressamente richiesto dall’art. 8 comma 3 del disciplinare.
Ebbene, la ricorrente da un lato si prodigava ad argomentare circa la ritenuta illegittimità  derivata del provvedimento in questione, censurando la illegittima restrizione della concorrenza operata dalla clausola contenuta nell’art. 8 comma 2 del disciplinare; dall’altro, invece, offre prove del tutto inconsistenti e prive di pregio per dimostrare di essere in possesso del requisito richiesto dal successivo art. 8 comma 3; sicchè il provvedimento impugnato rimarrebbe in ogni caso valido, posto che, anche pure a voler ipoteticamente ritenere del tutto fondati gli argomenti della società  O.M.A. Service S.r.l. sulla principale questione di diritto sollevata in ricorso sub 1), la medesima società  resterebbe legittimamente esclusa dalla procedura di gara, per mancanza del requisito richiesto a pena di esclusione dall’art. 8 comma 3 del disciplinare.
Difatti, le fatture allegate dal ricorrente dimostrano solo come lo stesso abbia operato, in anni precedenti, svolgendo l’attività  di manutenzione e riparazione su componenti meccaniche e elettriche di determinate tipologie veicoli, non anche che la ricorrente abbia operato interventi di manutenzione sulla specifica tipologia di attrezzatura del lotto di partecipazione, così come espressamente richiesto dal disciplinare.
Alla luce di tali considerazioni, il ricorso deve dunque dichiararsi irricevibile perchè tardivo, restando comunque altresì valutabile come ampiamente infondato anche nel merito.
Il Collegio, tenuto conto della limitata attività  processuale svolta, dell’esito in rito della presente vicenda e delle numerose peculiarità  in fatto che hanno caratterizzato la fattispecie in esame ritiene sussistenti i presupposti di legge affinchè le spese del presente procedimento possano essere integralmente compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO