1. Contratti pubblici – Gara – A.T.I. –  Cauzione provvisoria – Dimidiazione dell’importo – In assenza delle certificazioni di qualità  – Conseguenze


2. Giurisdizione  – Motivi aggiunti – Contributo unificato- Presupposti per la debenza – Giurisdizione del G.A. – Ragioni  

1. Se l’A.T.I. concorrente abbia prodotto, per mero errore,  una cauzione provvisoria dimezzata e non abbia presentato a corredo dell’offerta  – non possedendole in capo a ciascun componente – le certificazioni di qualità  che consentono la suddetta  dimidiazione, la Stazione appaltante, trattandosi di un’irregolarità  non essenziale, dovrà  far luogo al soccorso istruttorio consentendo  l’integrazione dell’importo della cauzione e senza applicazione della sanzione di cui all’art. 83, co.9, D.Lgs. n. 50/2016. 


2. Poichè spetta al G.A. – ai fini della decisione – verificare se il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti abbiano  identità  di oggetto o, comunque, se questi ultimi non amplino in modo considerevole l’oggetto della controversia già  instaurata,  tale accertamento può essere effettuato anche al fine di stabilire se sussistano i  presupposti per la debenza del contributo unificato per i motivi aggiunti   a seguito della decisione della Corte di Giustizia, Sez. V, 6 ottobre 2015, nella causa C-61/14.

Pubblicato il 27/03/2017
N. 00301/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00078/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 78 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da Clean Services di Monaco Elia, Monaco Services s.r.l., I.V.R.A. s.r.l. con Unico Socio, ciascuna di esse in proprio e quale componente (mandataria la prima, e mandanti la seconda e la terza) di costituenda ATI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Livio Teseo Operamolla, con domicilio eletto presso lo studio Aldo Loiodice in Bari, via Nicolai, 29;

contro
Acquedotto Pugliese s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ada Carabba e Monica Boezio, con domicilio eletto presso la sede legale della società  in Bari, via Cognetti, 36;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di ammissione ed esclusione dalla gara (art. 29, comma 1, d.lgs n. 50/2016) Disp. n. 130841 del 14/12/2016, avente «Oggetto dell’appalto: Gara, mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – 10 Lotti.», pubblicato in data 14/12/2016 sulla sezione “Società  Trasparente” del sito di Acquedotto Pugliese s.p.a., www.aqp.it, nella sua parte in cui il responsabile del procedimento di gara – all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali dei concorrenti, effettuata dalla Commissione di gara – dispone, al punto «C.» e per i motivi riportati nel verbale di gara n. 5 del 12/12/2016 e richiamati per relationem, l’esclusione dalla gara in oggetto dell’ATI “Clean Services di Monaco Elia – I.V.R.A. s.r.l. – Monaco Services s.r.l.” e, per l’effetto, non include quella medesima ATI nell’elenco, riportato al precedente punto «B.», degli operatori economici ammessi a quella gara;
– del verbale di gara n. 5 del 12/12/2016 della Commissione di aggiudicazione della «Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.» nella parte indicata in ricorso;
– della nota U – 15/12/2016 – 0131671 della Direzione Procurement – Area Acquisti di Acquedotto Pugliese s.p.a. con Unico Azionista, a firma del dott. Francesco Tempesta e con oggetto «Gara, mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – Lotti n. 1, 2, 3 e 4.», destinata alla ATI “Clean services di Monaco Elia – I.V.R.A. s.r.l. – Monaco Services s.r.l.”;
– di ogni e qualsiasi altro atto e/o provvedimento, anche non conosciuto, che, orientato nel medesimo senso in cui quegli stessi atti e provvedimenti sopra elencati hanno inciso sulla sfera giuridica delle opponenti, sia presupposto e/o conseguenza dei primi e/o che a quelli, in ogni e qualsiasi maniera, risulti connesso;
per l’ordine rivolto alla stazione appaltante Acquedotto Pugliese s.p.a. di ammettere la costituenda ATI Clean services di Monaco Elia – I.V.R.A. s.r.l. – Monaco Services s.r.l. al prosieguo delle operazioni di gara relative alla «Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – Lotti n. 1, 2, 3 e 4.»;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25.2.2017, per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento n. 21564 del 21/02/2017 della Direzione Procurement a firma del Responsabile Area Acquisti, dott. Francesco Tempesta, avente «Oggetto: Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – 10 Lotti.», pubblicato quello stesso 21/02/2017 sulla sezione “Società  Trasparente” del sito di Acquedotto Pugliese s.p.a., www.aqp.it ed in quella medesima data comunicato via p.e.c. alle odierne ricorrenti, nella sua parte indicata in ricorso;
– o disapplicazione del disciplinare di gara della «Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.» nella parte in cui, al paragrafo 4.2 n. III (al 5° capoverso di pag. 25), prevede che «La mancata presentazione della cauzione provvisoria, la presentazione di una cauzione di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate potrà  essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, previo pagamento alla Stazione Appaltante della sanzione pecuniaria di cui al punto 4.2.5 del presente disciplinare di gara […]» e che (al successivo 6° capoverso) «In caso di mancata sanatoria la Stazione Appaltante procederà  all’esclusione del concorrente dalla procedura di gara»;
– della nota U – 21/02/2017 – 0021632 della Direzione Procurement – Area Acquisti di Acquedotto Pugliese s.p.a. con Unico Azionista, a firma del dott. Francesco Tempesta e con oggetto «Gara, mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3, comma 1, lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – Lotti n. 1, 2, 3 e 4.», destinata alla ATI “Clean Services di Monaco Elia (Cap.) – I.V.R.A. S.r.l. – Monaco Services S.r.l.” ed inviata a mezzo di p.e.c. del 21/02/2017 all’indirizzo monacoecologia@pec.it – con cui la Stazione Appaltante Acquedotto Pugliese S.p.A. ha comunicato alle odierne ricorrenti il provvedimento n. 21564 del 21/02/2017 e la riammissione sotto condizione sospensiva della loro A.T.I. al prosieguo delle operazioni della gara di cui in oggetto – nella sua parte indicata in ricorso;
– di ogni e qualsiasi altro atto e/o provvedimento, anche non conosciuto, che, orientato nel medesimo senso in cui quegli stessi atti e provvedimenti sopra elencati hanno inciso sulla sfera giuridica delle opponenti, sia presupposto e/o conseguenza dei primi e/o che a quelli, in ogni e qualsiasi maniera, risulti connesso;
e per l’ordine rivolto alla stazione appaltante Acquedotto Pugliese s.p.a. con unico azionista, in persona del suo legale rappresentante p.t., di riammettere la costituenda A.T.I. Clean Services di Monaco Elia – Monaco Services s.r.l. – I.V.R.A. s.r.l. al prosieguo delle operazioni di gara relative alla «Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 – Lotti n. 1, 2, 3 e 4.» senza alcuna condizione sospensiva e, quindi, senza l’applicazione di alcuna sanzione al soccorso istruttorio già  istruito;
per la declaratoria dell’esonero dal pagamento del contributo unificato per il deposito del ricorso per motivi aggiunti;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità  di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste;
Sentite le stesse ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
1. – Con bando del 29.9.2016 Acquedotto Pugliese s.p.a. indiceva, per il giorno 21/11/2016 e suddividendola in n. 10 lotti, la gara mediante «Procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016, per l’appalto del servizio di movimentazione, raggruppamento, trasporto e recupero/smaltimento fuori Regione dei fanghi prodotti presso gli impianti di depurazione ricadenti nelle province di Bari, BAT, Foggia, Taranto, Brindisi e Lecce gestiti dall’Acquedotto Pugliese S.p.A. secondo lo schema giuridico dell’accordo quadro ex artt. 3 comma 1 lett. iii) e 54, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016».
A detta gara partecipavano, limitatamente ai soli primi 4 dei 10 lotti complessivi ed organizzate nella costituenda A.T.I. “Clean Services di Monaco Elia – I.V.R.A. S.r.l. – Monaco Services S.r.l.” (con capogruppo-mandataria la Clean Services e mandanti la IVRA e la Monaco Services) le tre odierne ricorrenti.
Il giorno 21.11.2016, come previsto dal bando di gara, si riuniva la nominata Commissione di aggiudicazione ed dava inizio alle operazioni di gara, giusta risultanze del verbale n. 1.
Nel corso delle operazioni di cui al suddetto verbale n. 1, la Commissione procedeva alla apertura del plico contenente la documentazione e le offerte dell’A.T.I. ricorrente e riscontrava che: 1) avendo l’A.T.I. presentato una garanzia provvisoria ridotta del 50%, non risultavano, tuttavia, allegate le certificazioni di qualità  delle imprese associate; 2) le quote di partecipazione delle imprese all’A.T.I. dichiarate nella domanda di partecipazione differivano da quelle dalle stesse dichiarate nell’atto di impegno a costituire il raggruppamento.
La Commissione, quindi, decideva, all’unanimità , di ammettere con riserva la concorrente al prosieguo delle operazioni di gara nonchè a richiedergli le certificazioni di qualità  per ciascuna delle imprese associate ed i chiarimenti in merito alla ripartizione delle quote di partecipazione al raggruppamento, con riferimento a ciascuno dei lotti per cui ha presentato la propria offerta.
Una volta terminato ’ da parte della Commissione di aggiudicazione nelle successive riunioni tenutesi il 22, il 23 ed il 24.11.2016 (di cui, rispettivamente, ai verbali nn. 2, 3 e 4) ’ l’esame della documentazione presentata da tutti i concorrenti, con nota U – 29/11/2016 – 0125325 a firma del Responsabile Area Acquisti, dott. Francesco Tempesta, destinata all’A.T.I. “Clean Services di Monaco Elia (Cap.) – I.V.R.A. S.r.l. – Monaco Services S.r.l.” ed inviata a mezzo p.e.c. del 29/11/2016 all’indirizzo monacoecologia@pec.it, la Direzione Procurement – Area Acquisti di Acquedotto Pugliese s.p.a. richiedeva l’integrazione documentale ed i chiarimenti di cui al verbale n. 1 e fissava in sette giorni, decorrenti dalla ricezione della nota stessa, il termine per la relativa presentazione.
Contestualmente, la stazione appaltante comunicava anche la ripresa delle operazioni di gara per le ore 9:00 del successivo giorno 12.12.2016.
Con plico pervenuto in data 6.12.2016, l’A.T.I. interessata allegava le certificazioni di qualità  in possesso della capogruppo Clean Services e della mandante IVRA, e l’atto addizionale di integrazione degli importi delle polizze originariamente presentate a copertura del 100% della garanzia provvisoria richiesta dalla lex specialis di gara; la concorrente evidenziava altresì come l’emissione delle polizze ridotte presentate in sede di offerta fosse dovuto ad un fatto esclusivo della compagnia assicuratrice; forniva infine i chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante in merito alle quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento.
Riaperte, il 12.12.2016 e giusta verbale n. 5, le operazioni di gara, la Commissione di aggiudicazione, esaminato il contenuto del plico inviato dall’ATI ricorrente, non riteneva idonei la documentazione ed i chiarimenti forniti in relazione alla garanzia provvisoria e, preso atto di quanto dalla stesa dichiarato in merito alla ripartizione delle quote tra le imprese associate, decideva, con parere unanime, di escluderla dal prosieguo delle operazioni di gara.
Il successivo 14.12.2016, la stazione appaltante pubblicava sul proprio sito il provvedimento ex art. 29, comma 1 dlgs n. 50/2016 contenente l’esclusione dell’ATI.
Nello specifico il censurato verbale n. 5 evidenziava che “Quanto accertato non costituisce una mera irregolarità  formale o la mancanza o incompletezza di documentazione non essenziale, ma la presentazione di documentazione gravemente irregolare, poichè basata su dichiarazioni che, da successivo controllo, non sono risultate rispondenti alla realtà  documentale” e che, pertanto, “la grave irregolarità  rilevata” non può ritenersi sanata mediante le appendici alle polizze originarie prodotte ad integrazione della garanzia provvisoria richiesta dal bando.
2. – L’odierna ricorrente impugnava gli atti in epigrafe indicati con il ricorso introduttivo deducendo censure così sinteticamente riassumibili:
1) eccesso di potere: difetto di motivazione;
2) eccesso di potere: erronea valutazione travisamento dei fatti;
3) eccesso di potere: carenza di presupposti;
4) eccesso di potere: disparità  di trattamento;
5) violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 83, commi 8 e 9, e 93 dlgs n. 50/2016.
3. – Con ordinanza cautelare n. 81/2017 questo T.A.R. accoglieva l’istanza cautelare di parte ricorrente con motivazione di seguito riportata:
«¦ Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che l’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; che detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi);
Rilevato che la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità ” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; che, pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente;
Ritenuto, altresì, che la censurata esclusione per cui è causa appare essere in violazione del principio desumibile dall’art. 83, comma 9, ultimo inciso dlgs n. 50/2016 in forza del quale “Costituiscono irregolarità  essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ipotesi evidentemente non sussistente nel caso di specie;
Ritenta l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, ¦, qualora: ¦ c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: ¦ il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; ¦”);
Rilevato che secondo le Linee Guida ANAC n. 6 del 16.11.2016 (punto 2.1.2.3) “Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.”;
Ritenuto che nella fattispecie in esame non risulta che l’ATI interessata abbia tenuto un comportamento idoneo a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio;
Rilevato che anche alla luce della disciplina previgente la giurisprudenza aveva sottolineato che i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, non determinano l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781: “In base al principio di tassatività  delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già  del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto; si tratta di regola da applicare anche se il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità  di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75 comma 7, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale”);
Rilevato che l’ANAC con la determina n. 1/2015 (recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) rimarcava che “¦ Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità  anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità  di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità  degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. ¦” e che “¦ la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità  riferita alla cauzione provvisoria ¦”;
Ritenuto che per giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/12/2013, n. 6088) le uniche irregolarità  della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità , non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza;
Ritenuta la sussistenza, sulla base delle considerazioni espresse in precedenza, del presupposto cautelare del fumus boni iuris;
Ritenuta, altresì, la sussistenza del presupposto cautelare del periculum in mora, in considerazione del carattere espulsivo dell’impugnato provvedimento, con la conseguenza che in assenza della concessione della invocata misura cautelare la stazione appaltante potrebbe procedere alla conclusione delle operazioni di gara in assenza dell’odierna ricorrente con definitiva perdita, da parte di quest’ultima, della possibilità  di aggiudicarsi l’appalto;
Ritenuta, pertanto, la sussistenza dei presupposti cautelari necessari per la concessione della invocata misura cautelare;
Ritenuto di compensare le spese della presente fase cautelare in considerazione della peculiarità  e complessità  della presente controversia; ¦».
4. – In ottemperanza alla suddetta ordinanza cautelare la stazione appaltante con il provvedimento n. 21564 del 21.2.2017 annullava il precedente provvedimento espulsivo del 14.12.2016 e disponeva la riammissione dell’ATI ricorrente alle operazioni di gara.
Tuttavia, richiamando il disciplinare di gara (in particolare par. 4.2 n. III), sottoponeva detta riammissione alla condizione sospensiva del pagamento della sanzione per il soccorso istruttorio prevista, per ciascun lotto cui l’ATI ricorrente concorreva, dal medesimo disciplinare di gara ed invitava la stessa ATI al versamento delle sanzioni ed a produrre, a pena di esclusione, le relative ricevute di pagamento entro sette giorni dalla comunicazione.
Con la gravata nota U – 21/02/2017 – 0021632 la Direzione Procurement – Area Acquisti di Acquedotto Pugliese s.p.a. con Unico Azionista, a firma del dott. Francesco Tempesta invitava l’ATI a provvedere al pagamento della sanzione.
5. – Con ricorso per motivi aggiunti l’ATI ricorrente impugnava il nuovo provvedimento n. 21564 del 21.2.2017, la citata nota U – 21/02/2017 – 0021632, in uno al disciplinare di gara (par. 4.2 n. III), deducendo censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 83 commi 8 e 9, e 93 50/2016; violazione e falsa applicazione della lex specialis (par. 4.2, n. VII del disciplinare di gara);
2) eccesso di potere: carenza di presupposti;
3) eccesso di potere: difetto di motivazione; illogicità .
Invocava, infine, l’esonero dal pagamento del contributo unificato in forza del principio di diritto di cui alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea n. 61/2015.
Si costituiva AQP, resistendo al gravame.
6. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto.
6.1. – Invero, in conseguenza dell’adozione del nuovo provvedimento del 21.2.2017 (impugnato con motivi aggiunti) si deve ritenere che sia sopravvenuta una nuova situazione di fatto tale da rendere ormai non più attuale l’interesse alla decisione sullo stesso ricorso principale.
6.2. – Viceversa, le censure di cui al ricorso per motivi aggiunti meritano positivo apprezzamento, in considerazione del carattere non essenziale della irregolarità  attinente alla insufficienza della garanzia provvisoria originariamente presentata, come evidenziato dalla condivisibile pronunzia di T.A.R. Abruzzo, L’Aquila del 17.12.2015 n. 833:
«¦ In primo luogo, contrariamente a quanto dedotto dalla Stazione appaltante, anche ai fini dell’art. 46, comma 1 ter, citato assume rilievo la nozione di “irregolarità  essenziale”: la norma in esame, infatti, si limita ad estendere le disposizioni di cui all’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità  degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara. L’intera disposizione di cui all’art. 38, comma 2 bis – e quindi anche la distinzione tra irregolarità  essenziali, che impongono il soccorso istruttorio e l’applicazione della sanzione pecuniaria, e irregolarità  non essenziali, a fronte delle quali invece nessuna integrazione o regolarizzazione documentale può essere chiesta dalla Stazione appaltante nè alcuna sanzione può essere irrogata – trova pertanto applicazione alle carenze ed omissioni relative ai requisiti di partecipazione diversi da quelli di ordine generale.
Non può certo ritenersi, infatti, che per essi sia previsto un regime diverso e più rigoroso, che imponga alla Stazione appaltante di procedere al soccorso istruttorio e di irrogare la sanzione pecuniaria per qualsiasi tipo di irregolarità , ovvero anche per quelle non essenziali. Ciò comporterebbe non solo una palese violazione della lettera e della ratio della disposizione normativa, ma altresì una lesione del principio di ragionevolezza ed uguaglianza.
In secondo luogo, ritiene il Tribunale di condividere la lettura interpretativa fornita dall’Anac, secondo cui l’art. 46, comma 1 ter, citato consente di regolarizzare gli elementi e le dichiarazioni prescritti dalla legge, dal bando o dal disciplinare di gara, la cui assenza o irregolarità  sotto la previgente disciplina avrebbe determinato l’esclusione dalla gara. Il carattere dell’essenzialità  dell’irregolarità , quindi, è da individuarsi “in applicazione della disciplina sulla cause tassative di esclusione”, nel senso che esso ricorre quando le irregolarità  attengono a dichiarazioni ed elementi che, precedentemente all’introduzione della nuova disciplina, avrebbero giustificato l’esclusione dalla procedura di gara.
Nel caso di specie, l’art. 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 è stato applicato dalla Asl di Teramo, con conseguente attivazione del soccorso istruttorio e irrogazione della relativa sanzione pecuniaria, a causa dell’irregolare costituzione della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta: l’importo della polizza fideiussoria presentata, infatti, è inferiore del 50% rispetto a quanto previsto dall’art. 10, lett. B), punto 5, del disciplinare di gara e non risulta documentato il possesso della certificazione del sistema di qualità  UNI CEI ISO 9000 che, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe consentito di avvalersi del beneficio della riduzione del 50% della cauzione provvisoria.
Tuttavia, osserva il Collegio che, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in applicazione del principio di tassatività  delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, la presentazione di una cauzione provvisoria affetta da irregolarità  non costituisce causa di esclusione dalla gara. Ciò in quanto l’art. 75, commi 1 e 6, del d.lgs. 163 del 2006, che prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al 2 % del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà  dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità  dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi di irregolarità  della cauzione provvisoria, a differenza di quanto prevede, invece, il comma 8 dello stesso art. 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10% dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario (Tar Bolzano, n. 145 del 2015).
Ne consegue che le irregolarità  concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla “lex specialis” non possono condurre all’esclusione dalla competizione, dovendosi far luogo alla loro regolarizzazione (Cons. Stato, n. 4764 del 2015; Cons. Stato, n. 147 del 2015).
Nel caso di specie, la cauzione provvisoria è stata prestata dalla società  ricorrente, ancorchè in misura ridotta del 50% rispetto a quanto prescritto dal disciplinare di gara: ciò perchè la concorrente era in possesso della certificazione del sistema di qualità  UNI CEI ISO 9000 che, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, le consentiva appunto di avvalersi del beneficio della riduzione del 50%. L’unica irregolarità  in cui è incorsa la società  ricorrente è stata quella del mancato deposito di detta certificazione che, tuttavia, ella possedeva e che, afferendo al più alla irregolare costituzione della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta, non può considerarsi, per quanto sopra detto, di carattere essenziale. Non si tratta, infatti, di omissione nella produzione documentale, a fronte della quale, prima della novella del 2014, la Stazione appaltante avrebbe potuto comminare l’esclusione dalla procedura di gara.
Ne consegue che la Stazione appaltante non poteva, a fronte di detta omessa produzione, irrogare la sanzione pecuniaria di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi appunto di irregolarità  non essenziale. ¦».
Pertanto, devono essere annullati il provvedimento n. 21564 del 21.2.2017, la nota U – 21.2.2017 – 0021632 ed il disciplinare di gara (in particolare par. 4.2, n. III) nella parte in cui prevede che la presentazione di una cauzione di valore inferiore potrà  essere sanata solo previo pagamento della sanzione ivi prevista.
7. – Per quanto concerne la richiesta formulata da parte del ricorrente in ordine all’esonero – in forza del principio di diritto di cui alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea n. 61/2015 – dal pagamento del contributo unificato con riferimento ai motivi aggiunti, ritiene questo Collegio che sulla suddetta istanza vi sia giurisdizione del giudice amministrativo adito.
7.1. – Va, infatti, evidenziato che la Corte di Giustizia con la citata sentenza ha rimesso al “giudice nazionale” la valutazione in ordine alla sussistenza o meno del carattere di ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia al fine di eventualmente esonerare il ricorrente dall’obbligo del pagamento dei tributi giudiziari cumulativi.
Questo Giudice aderisce all’orientamento recentemente espresso sul punto dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia con sentenza n. 27 del 31 gennaio 2017:
«¦ 9 Le deduzioni del Consorzio meritano accoglimento, infine, per quanto di ragione, anche con riferimento al tema della soggezione dei suoi motivi aggiunti di primo grado al contributo unificato.
9a Il T.A.R. ha affermato che “la competenza a determinare la debenza e la quantificazione del tributo unificato spetta alla Segreteria Generale del Tribunale il quale deve valutare, anche alla luce del dictum della Corte di Giustizia sez. V sentenza 6 ottobre 2015, la sussistenza del presupposto impositivo consistente nell’ampliamento della domanda proposta con il ricorso per motivi aggiunti rispetto alla domanda proposta con il ricorso introduttivo regolarmente assoggettato a contributo unificato e quindi valutare l’assoggettabilità  del ricorso per motivi aggiunti a ulteriore contributo”.
Il Tribunale su queste premesse ha ritenuto che sfuggirebbe alla giurisdizione del Giudice amministrativo una pronuncia avente a oggetto, come richiesto a suo tempo in via principale dal Consorzio (senza però evocare in giudizio l’Amministrazione titolare della potestà  impositiva), la sua dispensa dal pagamento del contributo unificato per i detti motivi aggiunti. E tanto sulla base di ragioni che in questo grado di giudizio sono rimaste prive di una puntuale confutazione.
9b Il Consorzio con il proprio appello ha soprattutto richiamato, “pur ammettendo che la controversia sulla pretesa tributaria appartiene ad altro Giudice”, la propria richiesta, articolata in via subordinata, che il Giudice adìto accertasse almeno in via incidentale, nell’ambito del proprio governo delle spese complessive di giudizio, che il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti avevano identità  di oggetto, o, comunque, che i secondi non ampliavano in modo considerevole l’oggetto della controversia già  instaurata.
Osserva il Collegio che questa seconda richiesta, sorretta da un preciso interesse di parte dopo la decisione della Corte di Giustizia sez. V, 6 ottobre 2015, è tesa a promuovere un accertamento che nei suddetti termini non sfugge all’ambito della giurisdizione amministrativa.
Sarebbe difatti singolare che l’accertamento richiesto fosse inibito proprio al Giudice che è chiamato dalla legge a esaminare il contenuto intrinseco degli stessi atti di parte (ricorso originario e successivi motivi aggiunti), e che per tale ragione nell’ambito del proprio percorso logico deve, quindi, necessariamente verificare in primis se s’imponga un’autonoma disamina dei motivi aggiunti, o invece questi non la richiedano poichè realizzano, come nel caso concreto, una dilatazione soltanto formale del thema decidendum.
D’altra parte, neppure consta che nel caso concreto una controversia in tema di contributo unificato sia già  formalmente insorta.
Nulla osta dunque all’accoglimento della richiesta subordinata del Consorzio, potendo il Consiglio dare atto, nell’interesse di tutte le parti in causa, che i motivi aggiunti nella specie articolati non ampliavano nella sostanza l’oggetto della controversia. ¦».
7.2. – Premessa pertanto la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo adito in ordine all’accertamento del diritto all’esonero, va tuttavia rilevato che nel caso di specie si è realizzato, con la proposizione dei motivi aggiunti, un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia poichè il ricorso introduttivo contestava un provvedimento di esclusione, mentre il ricorso per motivi aggiunti censura, sulla base di differenti motivi di gravame, un provvedimento di applicazione del soccorso istruttorio oneroso.
Pertanto, si deve escludere che la parte ricorrente abbia diritto all’esonero di cui al principio di diritto affermato dalla Corte di Giustizia con riferimento al ricorso per motivi aggiunti.
8. – In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di improcedibilità  del ricorso introduttivo e l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, l’annullamento del provvedimento n. 21564 del 21.2.2017, della nota n. 21632 del 21.2.2017 e del par. 4.2, n. III del disciplinare di gara.
Ogni altra censura dedotta con il ricorso per motivi aggiunti resta assorbita.
9. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) dichiara l’improcedibilità  del ricorso introduttivo;
2) accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti di cui in motivazione.
Condanna AQP al pagamento in favore dell’ATI ricorrente delle spese di lite liquidate nella misura di € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Cesira Casalanguida, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO