Contratti pubblici – Gara  – Bando – Interpretazione – Criteri – Principio di massima partecipazione – Fattispecie

Nelle gare pubbliche indette per l’aggiudicazione di appalti con la p.A., i principi di favor partecipationis, indi di massima apertura concorrenziale del mercato dei contratti pubblici, nonchè di trasparenza dell’azione amministrativa e tutela del legittimo affidamento, impongono di prediligere letture della lex specialis che non comportino la restrizione della platea dei concorrenti, mediante la postuma introduzione di limiti e prescrizioni che non siano ab initio previsti in modo espresso, chiaro ed univoco (fattispecie in cui, con riferimento a una gara comunitaria a procedura ristretta finalizzata alla selezione, mediante conclusione di un accordo quadro ex art. 59, D.Lgs. n. 163/2006, di più imprese idonee all’erogazione di servizi di connettività  in favore delle p.A. locali aderenti alla Community Network “RUPAR” Puglia, un operatore economico  ha preteso l’esclusione di taluni concorrenti sull’assunto per cui il disciplinare di gara, nel richiedere la “disponibilità ” di collegamenti ad almeno 2 Internet Exchange Point nazionali, avrebbe imposto che i predetti collegamenti fossero anche già  “attivi”).

Pubblicato il 23/03/2017
N. 00276/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01127/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1127 del 2015, proposto da: 
Clio S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Valli, Marcello Mancuso, Marco Costantino Macchia, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Ferrara in Bari, via Garruba n.13; 

contro
Innovapuglia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Di Donna, con domicilio eletto presso lo studio Michele Didonna in Bari, via Cognetti, n.58; 
Regione Puglia non costituita in giudizio; 

nei confronti di
A.M.T. Services S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Piarulli e Concetta Bucci, con domicilio eletto presso lo studio Ugo Operamolla in Bari, 
via Dante n.201; 
Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Boso Caretta e Francesco Muscatello, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Muscatello in Bari, Strada Torre Tresca n.2/A; 
Wind Telecomunicazioni S.p.A. non costituita in giudizio; 
Telecom Italia S.p.A. non costituita in giudizio; 
Fastweb S.p.A. non costituita in giudizio; 
B.T. Italia S.p.A. non costituita in giudizio; 

per l’annullamento,
con ricorso principale,
– del provvedimento di InnovaPuglia S.p.A. del 7.7.2015 (prot. 150707003) avente ad oggetto la comunicazione esito ex art. 79, comma 5,lett.a), D.lgs. n.163/06 di “Gara a procedura ristretta per l’affidamento, mediante l’utilizzo dell’accordo quadro di cui all’art. 59 del D.lgs. n. 163/2006, di servizi di connettività  per la community network Rupar Puglia, nell’ambito del “sistema pubblico di connettività -SPC” (CIG 53447009F5)”; 
– del provvedimento di InnovaPuglia S.p.A. del 7.7.2015, prot. n. 150707004, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva di “Gara a procedura ristretta per l’affidamento, mediante utilizzo dell’accordo quadro di cui all’art. 59 D.lgs. n. 163/2006, di servizi di connettività  per la community network Rupar Puglia, nell’ambito del “sistema pubblico di connettività  – SPC” (CIG 53447009F5)”;
– nonchè, laddove occorresse, dei verbali n. 1 del 24.6.2015 e n. 2 del 30.6.2015, rispettivamente di verifica del possesso dei requisiti di capacità  economico-finanziaria e di capacità  tecnica da parte degli aggiudicatari provvisori della gara de qua, nonchè della deliberazione di CdA di InnovaPuglia S.p.A., verbale n. 089 del 1.7.2015; 
– del diniego tacito di revoca in via di autotutela, a fronte della richiesta inoltrata il 6.8.2015 ex art. 243 bis D.lgs. n. 163/2006;
con ricorso incidentale depositato da Vodafone Omnitel B.V. in data 16.10.2015 
– del citato provvedimento di Innovapuglia S.p.A. del 7.7.2015, prot. n. 150707003, limitatamente alla parte in cui è disposta l’aggiudicazione in favore di Clio S.p.A.;
– del citato provvedimento Innovapuglia del 7.7.2015, prot. n. 150707004, avente ad oggetto l’aggiudicazione definitiva limitatamente alla parte in cui è annoverata tra gli aggiudicatari Clio S.p.A.;
– di ogni altro atto connesso e/o consequenziale, in particolare, laddove occorresse e limitatamente ai fini dell’esclusione di Clio S.p.A., dei verbali di gara relativi alle sedute pubbliche ed a quelle riservate con cui Clio S.p.A. è stata ammessa alla gara.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati, nonchè il ricorso incidentale;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Innovapuglia S.p.A. e di A.M.T. Services S.r.l. e di Vodafone Omnitel B.V.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con delibera n. 60 del 20.9.2013, Innovapuglia S.p.A. ha indetto, ex art. 55 D.lgs. n. 163/2006, una gara comunitaria a procedura ristretta, finalizzata alla selezione, mediante conclusione di Accordo Quadro ex art. 59 D.lgs. n. 163/2006, di più imprese idonee all’erogazione di servizi di connettività  nei confronti delle Amministrazioni Pubbliche aderenti alla Community Network RUPAR Puglia, come da relativo Disciplinare di gara.
All’esito di tale valutazione di idoneità , le imprese aggiudicatarie avrebbero partecipato alla procedura di rilancio del confronto competitivo, prevista dall’art. 59, co. 8, D.lgs. n. 163/2006, per l’aggiudicazione degli appalti specifici indetti dalle predette Amministrazioni aderenti.
Tra i requisiti di capacità  tecnica necessari ai fini della valutazione di idoneità  dei soggetti partecipanti, l’art. 2.2.3, lett. e) del richiamato Disciplinare di gara ha richiesto che essi debbano “disporre di propri collegamenti ad almeno 2 Internet Exchange Point Nazionali, con capacità  complessiva di almeno 50 Mb/s”. 
Con provvedimento prot. n. 150707003 del 7.7.2015, Innovapuglia S.p.A. ha comunicato l’esito della gara, ex art 79, co. 5, D.lgs. n. 163/2006, aggiudicata, con delibera del Consiglio di Amministrazione di cui al verbale n. 89 del 1.7.2015, a sette società , tra le quali Clio S.p.A., AMT Services s.r.l. e Vodafone Omnitel B.V.; 
Ha fatto seguito a tale comunicazione il provvedimento prot. n. 150707004, di pari data, di aggiudicazione definitiva della gara, con il quale Innovapuglia S.p.A. ha invitato le società  aggiudicatarie a procedere all’invio della documentazione necessaria per la stipula dell’Accordo Quadro.
Avverso l’esito della gara è insorta Clio S.p.A., articolando un unico motivo di impugnazione. 
L’odierna ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 48, co 2 e 59, D.lgs. n.163/2006, nonchè della lex specialis della gara e, conseguentemente, del principio di parità  dei partecipanti, per avere Innovapuglia S.p.A. disposto l’aggiudicazione della gara in favore delle società  Vodafone Omnitel B.V. e AMT Services s.r.l., omettendo di verificare il possesso, in capo a queste ultime, del requisito di capacità  tecnica imposto, a pena di esclusione, dal citato art. 2.2.3, lett e) del Disciplinare di gara.
In estrema e doverosa sintesi, reclama l’esclusione delle predette società , sostenendo che il Disciplinare di gara, nel richiedere la disponibilità  di collegamenti ad almeno 2 Internet Exchange Point Nazionali, imporrebbe che i predetti collegamenti siano anche attivati e non solo disponibili.
Avverso i medesimi provvedimenti, ha proposto ricorso incidentale Vodafone Omnitel B.V., affidato ad un’unica doglianza, con la quale essa deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 75 e 113 D.lgs. n.163/2006, nonchè della lex specialis della gara ed, in generale, dei principi di evidenza pubblica, per avere Innovapuglia S.p.A. omesso di escludere dalla gara la ricorrente principale, in quanto non provvista di valida garanzia fideiussoria.
Si difende, inoltre, quanto al ricorso principale, deducendone l’inammissibilità  per carenza di interesse nonchè l’infondatezza, stante la piena sussistenza dei necessari requisiti di partecipazione alla gara. 
Si è, altresì, costituita in resistenza Innovapuglia S.p.A., sostenendo:
– l’inammissibilità  del ricorso principale per difetto di interesse, avendo l’aggiudicazione ad oggetto la sola selezione dei soggetti idonei a prendere parte a future assegnazioni di specifici appalti. L’aggiudicazione anche in favore delle società  di cui la ricorrente reclama l’esclusione, non arrecherebbe alcun concreta lesione alla Clio S.p.A., posto che non pregiudica in alcun modo la sua possibilità  di aggiudicarsi future gare; 
– l’infondatezza del ricorso principale, essendo pienamente sussistenti, in capo alle società  Vodafone Omnitel B.V. e AMT Services s.r.l., i requisiti imposti dal Bando e dal Disciplinare di gara;
– l’infondatezza del ricorso incidentale, perchè l’offerta di Clio S.p.A. era, al momento della presentazione, corredata di valida garanzia fideiussoria.
Si è, infine, costituita in resistenza AMT Services s.r.l., svolgendo difese non dissimili da quelle di Vodafone Omnitel B.V. e Innovapuglia S.p.A.
Alla pubblica udienza del 22.2.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
L’infondatezza del ricorso principale esime il Collegio dall’esame sia della eccezione di inammissibilità , sia del ricorso incidentale.
Parte ricorrente fonda, in estrema sintesi, la propria pretesa demolitoria sull’assunto che la stazione appaltante avrebbe erroneamente assimilato le ipotesi di “adesione” a quelle di “interconnessione” (già  attivata) presso gli Internet Exchange Point Nazionali, sostenendo a tal riguardo che la mera adesione – attestata dalle odierne controinteressate – non sarebbe sufficiente ad integrare il requisito imposto dal Disciplinare di gara, essendo, invece, richiesto, dalla lex specialis, un interscambio di servizi connettivi già  attivo.
La tesi prospettata non è fondata.
La prescrizione del requisito tecnico di cui all’art. 2.2.3, lett. e) del richiamato Disciplinare, come correttamente rilevato dalle odierne resistenti, si concreta esclusivamente nella “disponibilità ” da parte dei partecipanti alla gara “di propri collegamenti ad almeno 2 Internet Exchange Point Nazionali, con capacità  complessiva di almeno 50 Mb/s”. 
Null’altro è prescritto dalla clausola. 
La giurisprudenza amministrativa è granitica nel ritenere che il rispetto dei principi di favor partecipationis e, dunque, di massima apertura concorrenziale del mercato dei contratti pubblici, nonchè di trasparenza dell’azione amministrativa e tutela del legittimo affidamento, imponga di prediligere criteri ermeneutici che non comportino la restrizione della platea dei concorrenti, mediante la postuma introduzione di limiti e prescrizioni che non siano ab initio previsti in modo espresso, chiaro ed univoco dalla lex specialis (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 685 del 2016; Cons. Stato, sez. V n. 546 del 2012; TAR Salerno, sez. I, n. 3300 del 2009).
In definitiva, è da preferirsi l’interpretazione fatta propria dalla odierna resistente, pienamente rispondente ai principi appena esposti. 
Infatti, il più volte citato art. 2.2.3, lett. e) del Disciplinare di gara non contiene alcuna specificazione tassativa circa le modalità  di configurazione dei richiesti “collegamenti”, non potendosi in alcun modo evincere dalla lettera della disposizione di gara la necessità  di un interscambio di servizi connettivi già  attivo, con conseguente impossibilità  di qualificarlo come requisito escludente.
Il ricorso incidentale, attesa l’infondatezza di quello principale, non necessiterebbe di esame nel merito, difettandone l’interesse.
Tuttavia, al fine di completezza motivazionale, nonchè a fini conformativi dell’operato del soggetto appaltante, il Collegio non si esime dalla sua valutazione.
Esso è infondato, essendo invero dimostrato che, al momento della sua presentazione, l’offerta era corredata di valida garanzia fideiussoria, come statuito dall’art. 75 D.lgs. 163/2006, a nulla rilevando la successiva incidenza del provvedimento di divieto dell’attività  assicurativa, comminato nei confronti della compagnia stipulante. 
In conclusione, i ricorsi – principale ed incidentale – sono infondati e vanno respinti. 
Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, risultando compensate con Vodafone Omnitel B.V. per la reciproca soccombenza .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Compensa le spese di lite tra Clio S.p.A e Vodafone Omnitel B.V; condanna Clio S.p.A alla rifusione, in favore delle restanti parti costituite, delle spese di lite, che si liquidano, in favore di ciascuna, in euro 1.500,00, oltre IVA, CAP e spese generali in misura massima.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO