Contratti pubblici – Gara – Commissione – Determinazioni contenute nei verbali – Atto pubblico – Fede privilegiata – Conseguenze

Nell’ambito di una gara d’appalto, gli atti assunti dal RUP e dal Presidente della Commissione giudicatrice hanno natura di atto pubblico in quanto redatti da un pubblico ufficiale e, conseguentemente, fanno piena prova fino a querela di falso.

Pubblicato il 17/03/2017
N. 00252/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01204/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1204 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da Intercantieri Vittadello s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Massimo Nunziata, Sabino Persichella, con domicilio eletto presso lo studio Sabino Persichella in Bari, via Principe Amedeo, 197;

contro
Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, piazza Garibaldi, 23;

nei confronti di
ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Follieri e Donato Traficante, con domicilio eletto presso lo studio Fabrizio Lofoco in Bari, 14;

per l’annullamento,
previa adozione delle opportune misure cautelari,
– del decreto commissariale n. 443 dell’8.9.2016 con cui la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva della commessa per cui è causa in favore del RTI controinteressato composto da Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18 novembre 2016, per l’annullamento,
previa adozione delle opportune misure cautelari,
– della nota prot. n. 0003960/7 del 13.10.2016 del Direttore generale dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione;
– di ogni altro atto specificamente indicato in ricorso;
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione e dell’ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti;
Visto il ricorso incidentale proposto dall’ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2017 per le parti i difensori come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 

FATTO e DIRITTO
1. – Con bando di gara pubblicato sulla G.U., V Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 127 del 28.10.2015, la stazione appaltante Ente Irrigazione Puglia, Lucania ed Irpinia (EIPLI) indiceva una procedura di gara aperta per “l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della traversa sul torrente Sauro in Agro di Aliano (MT) e relative opere accessorie”, con importo a base di gara pari a € 15.821.186,57, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per quanto concerne la componente tecnica dell’offerta, la legge di gara prevedeva l’attribuzione fino a 85 punti, da assegnarsi sulla scorta dei seguenti criteri:
a.1) miglioramento funzionale ed economia di gestione e manutenzione (25 punti);
a.2) adeguatezza del progetto definitivo (25 punti);
a.3) qualità  dei materiali e delle soluzioni tecnologiche (20 punti);
b) aspetti ambientali;
c) aspetti progettuali – livello di miglioramento sismico delle strutture esistenti.
Ai fini della valutazione delle predette componenti tecniche, la legge di gara imponeva l’impiego del metodo del confronto a coppie di cui all’allegato G del d.p.r. n. 207/2010.
Alla procedura di gara partecipavano, tra gli altri, la ditta odierna ricorrente Intercantieri Vittadello s.p.a. e il RTI composto dalla mandataria Conpat S.c.a r.l. e dalle ditte Costruzioni Zinzi s.r.l., CO.S.M.A. s.r.l. e Albergo Appalti, in qualità  di mandanti.
All’esito della valutazione delle singole offerte tecniche presentate in gara dalle imprese concorrenti, nella seduta di gara del 20.6.2016, la Commissione di gara effettuava il confronto a coppie tra le predette offerte tecniche, compilando le apposite tabelle di raffronto.
Successivamente all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, la Commissione di gara stilava la graduatoria delle offerte concorrenti.
In particolare, al primo posto della graduatoria finale si collocava il RTI Conpat, cui veniva attribuito un punteggio complessivamente pari a 95,847 (81,91 per la componente tecnica, 8,932 per la componente economica e 5 per l’offerta tempo).
Al secondo posto, invece, si collocava la Intercantieri Vittadello s.p.a., la quale riceveva un punteggio complessivamente pari a 95,767 (81,97 per la componente tecnica, 8,798 per la componente economica e 5 per l’offerta tempo).
Con decreto commissariale n. 443 dell’8.9.2016, EIPLI disponeva l’aggiudicazione definitiva della commessa a favore del RTI Conpat, comunicata alla impresa ricorrente con successiva nota prot. 4172/16 del 12.9.2016.
A seguito dell’esperito accesso agli atti di gara del 14.7.2016, l’impresa istante con nota del 27.9.2016 formulava a EIPLI istanza a provvedere in autotutela all’annullamento della disposta aggiudicazione della gara a favore del RTI controinteressato.
2. – Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Intercantieri Vittadello s.p.a. impugnava gli atti in epigrafe indicati, deducendo censure così sinteticamente riassumibili:
1) violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità  e par condicio competitorum; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 e 24, 26 e 31 d.p.r. n. 207/2010; eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza manifesta: sarebbe stata omessa dal RTI controinteressato la produzione nell’ambito della propria offerta tecnica della relazione archeologica e del piano particellare di esproprio richiesti dalla legge di gara; trattandosi di carenza essenziale dell’offerta, la stessa sarebbe dovuta essere esclusa;
2) violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità  e par condicio competitorum; violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46, comma 1 bis e 118 dlgs n. 163/2006; eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto, del travisamento dei fatti e dell’irragionevolezza manifesta: l’offerta del RTI Conpat sarebbe indeterminata con specifico riferimento alla dichiarazione di subappalto dei lavori, essendo stata la citata dichiarazione sottoscritta unicamente dalla sola impresa mandataria, la quale avrebbe dichiarato di subappaltare, entro i limiti di legge, tutte le lavorazioni di cui consta l’appalto, ossia le lavorazioni inerenti alle categorie OG8 class. VI, OS21 class. V, OS 23 class. IV e OS1 class. IV; la mandante Costruzioni Zinzi s.r.l. Avrebbe reso siffatta dichiarazione per relationem; la mandante Co.s.m.a. s.r.l. avrebbe dichiarato di avvalersi dell’istituto del subappalto limitatamente alla categoria OS23 e non anche con riferimento alle lavorazioni inerenti alle categorie OG8 class. VI, OS21 class. V, OS 23 class. IV e OS1 class. IV; infine, la mandante Albergo Appalti non avrebbe reso alcuna dichiarazione di subappalto; non essendo stata sottoscritta dalle ditte mandanti – come viceversa espressamente richiesto dalla legge di gara – la dichiarazione di subappalto resa dal RTI Conpat risulta affetta da nullità  insanabile; conseguentemente vi sarebbe assoluta incertezza in ordine al complessivo contenuto dell’offerta economica formulata dal RTI;
3) violazione dei principi ordinamentali di buon andamento, imparzialità  e par condicio competitorum; violazione e/o falsa applicazione dell’allegato G del d.p.r. n. 207/2010; errore di fatto; eccesso di potere sotto i profili dell’irragionevolezza, dell’illogicità  e della contraddittorietà : la Commissione di gara avrebbe erroneamente attribuito all’offerta tecnica del RTI Conpat un punteggio di gran lunga superiore rispetto a quello effettivamente riportato dal RTI a causa di una pluralità  di errori e refusi che avrebbero inciso sensibilmente sui punteggi complessivi assegnati alle offerte tecniche dei concorrenti; essendo stato individuato dalla legge di gara quale criterio di assegnazione del punteggio quello del metodo del confronto a coppie di cui all’allegato G del d.p.r. n. 207/2010, le tabelle redatte dai singoli commissari presenterebbero numerose incoerenze rispetto al suddetto criterio, in quanto i valori di preferenza indicati per una determinata coppia (A ( B) non troverebbero corrispondenza con quelli indicati nella cella simmetrica (B ( A); una volta emendati i menzionati refusi ed errori materiali, la ditta ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria della procedura de qua.
3. – In risposta alla istanza di preavviso di ricorso del 27.9.2016 la stazione appaltante con nota del 13.10.2016 evidenziava che “¦ sul documento a stampa fornito in sede di accesso sono presenti refusi di stampa, causati in fase di riordino ¦”; al tempo stesso che “¦ l’operazione di semplice riordino numerico, pur lasciando inalterate le somme dei gradi di preferenza per ciascun concorrente e quindi il risultato finale, ha tuttavia inavvertitamente comportato un’alterazione della stampa di alcune celle ¦”.
Pertanto, la stazione appaltante allegava alla citata nota del 13.10.2016 le tabelle originarie con i confronti a coppie per ordine di risultato dei singoli candidati, sulle quali erano state espresse le valutazioni dei singoli commissari, chiarendo che la tabella finale di riepilogo rimaneva inalterata in entrambe le versioni di stampa.
4. – Con il ricorso per motivi aggiunti la Intercantieri Vittadello s.p.a. contestava la menzionata nota prot. n. 0003960/7 del 13.10.2016 del Direttore generale dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione, evidenziando:
a) le tabelle inerenti la valutazione delle offerte tecniche ostese dall’Ente in occasione dell’accesso del 29.8.2016 presenterebbero plurimi e conclamati errori materiali;
b) l’impugnata nota del 13.10.2016 costituirebbe una inedita e postuma (e quindi inammissibile) ricostruzione delle operazioni di scrutinio, frutto di un’attività  successiva di riordino delle tabelle originarie con l’attribuzione di nuovi e diversi punteggi alle celle;
c) non vi sarebbe alcuna data certa cui riferire le tabelle allegate alla nota del 13.10.2016, con la conseguenza che le tabelle in esame non sarebbero quelle ostese in precedenza alla ricorrente;
d) detta attività  postuma di riordino si porrebbe in violazione del principio di par condicio;
e) pertanto le tabelle del 13.10.2016 sarebbero state redatte successivamente a quelle esibite alla ricorrente in data 29.8.2016, con differenze sostanziali.
Sia nell’atto introduttivo, sia nei motivi aggiunti la ricorrente formulava domanda risarcitoria in forma specifica e per equivalente.
5. – Si costituivano l’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione e la controinteressata ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti, resistendo al gravame.
La controinteressata ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti notificava ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante”, in quanto diretto a contestare l’ammissione alla gara della ricorrente principale.
Con ordinanza n. 559/2016 questo T.A.R. respingeva l’istanza cautelare della Intercantieri Vittadello s.p.a.
Con ordinanza n. 47/2017 il Consiglio di Stato respingeva l’appello cautelare proposto avverso l’ordinanza n. 559/2016.
Le parti svolgevano difese in vista della pubblica udienza del 15 febbraio 2017, nel corso della quale la causa passava in decisione.
6. – Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, sia manifestamente infondato.
Data la manifesta infondatezza del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, è possibile procedere all’esame prioritario dello stesso, pur a fronte della proposizione, da parte del RTI controinteressato, di un ricorso incidentale avente contenuto “paralizzante” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
àˆ quindi possibile prescindere dalla disamina delle eccezioni preliminari formulate dalle controparti.
6.1. – Quanto al motivo di ricorso sub 1) del ricorso introduttivo, va evidenziato che l’intervento in esame non è sottoposto a vincolo archeologico, come risulta dalla nota della Soprintendenza del 31.10.2016, con la conseguenza che risulta non utile ai fini della partecipazione alla gara per cui è causa la produzione della relazione archeologica.
Parimenti non è necessario il deposito del piano particellare di esproprio, in considerazione del fatto che non sono previste espropriazioni o asservimenti in relazione ai lavori oggetto della presente procedura (cfr. lex specialis di gara ed in particolare elaborati e quadro economico del progetto preliminare e capitolato prestazionale, ove sono previste solo ed eventualmente occupazioni temporanee di aree).
6.2 – Relativamente al motivo di gravame sub 2), evidenzia questo Giudice che la dichiarazione di subappalto del 21.1.2016 presentata dal controinteressato RTI Conpat, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente principale, risulta sottoscritta da tutte le imprese ed è conforme alla lex specialis di gara (cfr. dichiarazione dell’atto di impegno a costituire l’ATI che a pag. 6 contiene la dichiarazione di subappalto in relazione alle prescritte lavorazioni correttamente sottoscritta).
6.3 – Infine, con riferimento al motivo di ricorso sub 3) dell’atto introduttivo (ripreso e sviluppato ulteriormente con il ricorso per motivi aggiunti), rileva questo Collegio quanto segue.
Il prospetto cui originariamente la ricorrente aveva avuto accesso in data 29.8.2016 presentava refusi di stampa causati in fase di riordino.
Con la nota del 13.10.2016 (gravata con i motivi aggiunti) sono state trasmesse alla stessa istante le tabelle originarie corrette.
In ogni caso la tabella finale di riepilogo è rimasta inalterata; vengono infatti in rilievo meri errori di natura materiale.
Viceversa i giudizi espressi dai commissari in relazione all’offerta dal RTI controinteressato sono quelli riportati nelle tabelle prive di refusi, come certificato nella nota del 13.10.2016 e nella presupposta nota del RUP e Presidente della Commissione del 30.9.2016.
I giudizi (ed i punteggi finali attribuiti) sono comunque identici e la graduatoria è stata formata considerando la tabella successivamente consegnata in allegato alla menzionata nota del 13.10.2006.
Peraltro, le tabelle prive di refusi preesistevano all’istanza di autotutela della società  ricorrente, mentre la tabella recante refusi deriva dal mero riordino delle concorrenti, ma il punteggio finale è – come detto – rimasto invariato.
Va, altresì, rimarcato che gli atti del RUP e del Presidente della Commissione hanno natura di atto pubblico in quanto redatti da un pubblico ufficiale e, conseguentemente, fanno piena prova fino a querela di falso (che nel caso di specie non risulta essere stata proposta).
Pertanto, non vi alcuna è ragione per ritenere che i refusi possano essere stati corretti proprio nei sensi indicati dalla ricorrente con una evidentemente inammissibile riedizione simulata delle operazioni di gara.
All’opposto sono inammissibili la correzioni apportate dalla ricorrente ai punteggi in quanto le operazioni compiute consistono in alterazioni di giudizi espressi dalla Commissione attraverso una modifica unilaterale e soggettiva delle preferenze espresse per ciascun concorrente interessato.
7. – In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, e, conseguentemente in forza del principio di diritto di cui a Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, la declaratoria di improcedibilità  del ricorso incidentale proposto dal RTI controinteressato.
Essendo stata riscontrata la legittimità  dei provvedimenti censurati con l’atto introduttivo, integrato da motivi aggiunti, non possono trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dall’ATI ricorrente principale.
8. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:
1) respinge il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti;
2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente Intercantieri Vittadello s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore dell’Ente per lo sviluppo dell’irrigazione e la trasformazione fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia in liquidazione, liquidate in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Intercantieri Vittadello s.p.a. al pagamento delle spese di lite in favore dell’ATI Conpat scarl, Costruzioni Zinzi S.r.l., C.O.S.M.A. S.r.l. e Albergo Appalti, liquidate in € 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Francesco Gaudieri, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Viviana Lenzi, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO