Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Legittimazione e interesse –  Omessa impugnazione atto presupposto – Inammissibilità  – Carenza d’interesse – Fattispecie

Qualora sussista un rapporto di presupposizione tra atti, per cui l’uno non può essere emanato senza l’adozione del primo, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile, per difetto d’interesse, il ricorso giurisdizionale proposto avvero l’atto consequenziale, a meno che non emerga la deduzione di vizi propri ed autonomi dell’atto consequenziale (nella fattispecie, è stato dichiarato inammissibile, per carenza d’interesse, il ricorso proposto avverso la delibera -adottata dall’Azienda Ospedaliera- di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della gestione in concessione del servizio bar/tavola calda, in ragione dell’omessa impugnazione del relativo bando di gara, in quanto atto prodromico di per sè immediatamente lesivo del bene della vita reclamato dal ricorrente).  

Pubblicato il 09/03/2017
N. 00212/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01125/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1125 del 2015, proposto da: 
Società  Vito Liturri e Figli S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., e Vito Liturri (in proprio), rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Augusto De Nicolo, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Dante, n.142; 

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Vittorio Emanuele n. 185; 

nei confronti di
Cluster S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Prospero Petroni, n.15; 

per l’annullamento
– del provvedimento n. 975 del 24.6.2015, adottato dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari, di aggiudicazione definitiva della gara, mediante procedura aperta, per l’affidamento della gestione in concessione del servizio bar con punto di ristoro e allestimento dei locali dedicati presso gli stabilimenti dell’Azienda. Lotto 2; conosciuto in data 3.7.2015;
– di ogni altro atto a questi connesso, conseguente o presupposto, ancorchè non conosciuti, ivi compresi quelli specificamente indicati in ricorso, tra cui il bando ed il disciplinare di gara;
nonchè per la declaratoria di inefficacia e/o per l’annullamento con conseguente caducazione del contratto, ove medio tempore stipulato;
nonchè per l’accertamento del diritto del ricorrente al rispetto al contratto di locazione in essere con l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari fino alla sua scadenza;
nonchè per la condanna della Amministrazione resistente al risarcimento di ogni subito e/o subendo;
 


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e della Cluster S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 


FATTO e DIRITTO
I. La società  odierna ricorrente ed il suo rappresentante legale che agisce anche in proprio, espongono che, sin dal 1978, l’Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII ha sottoscritto, con l’impresa individuale Liturri (cui è succeduta la società  odierna ricorrente), un contratto per la gestione di un bar/tavola calda, sito nei locali di pertinenza del nosocomio.
Alla scadenza del suddetto contratto, l’imprenditore stipulava con l’Azienda Ospedaliera “Di Venere- Giovanni XXIII”, un contratto di locazione, con decorrenza dal giorno 1.12.1990 e da quel momento in poi ha detenuto ininterrottamente i locali bar/ tavola calda di cui trattasi, corrispondendo regolarmente alle Amministrazioni succedutesi negli anni, i canoni di locazione via via maturati. 
Con ricorso, notificato in data 2.9.2015 e depositato in data 15.9.2015, viene impugnata l’aggiudicazione definitiva della gara Lotto n.2.- Stabilimento ” Giovanni XXIII”, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs n. 163 del 2006, con cui è stato affidato all’odierna controinteressata il servizio di ristorazione da svolgersi nei locali del predetto bar.
Costituiscono motivi del ricorso:
1. violazione, erronea e falsa applicazione degli artt. 24 e 42 della L. n. 392/1978 ( e ss.mm.ii) – violazione, erronea e falsa applicazione di ogni disposizione, norma e principio in materia di locazione di immobili ad uso diverso da quello abitativo – violazione, erronea e falsa applicazione di ogni disposizione, norma e principio in materia di locazione di immobili ad uso commerciale stipulato mediante accordo verbale.
Con la prima censura la parte ricorrente asserisce che alla scadenza del contratto relativo all’appalto per la sistemazione e gestione del bar-tavola calda in questione, avente decorrenza dal 1.12.1978, l’Amministrazione ha qualificato il nuovo rapporto intercorso a partire dall’1.12.1990, alla stregua di “un contratto di locazione” evidenziando, altresì, che le Amministrazioni succedutesi nel tempo si sarebbero rapportate all’impresa Liturri con missive nelle quali il contratto sarebbe stato sempre definito: “contratto di locazione”. 
I ricorrenti lamentano che l’Amministrazione, senza alcuna comunicazione ed alcuna istruttoria, abbia indetto ed espletato la procedura concorsuale volta all’affidamento “della gestione in concessione del servizio bar con punto di ristoro e allestimento dei locali dedicati presso gli stabilimenti dell’Azienda” e che la stessa, non abbia rispettato le prescrizioni in materia di sfratto, rilascio dei locali, o, quantomeno, quelle relative al rapporto di leale collaborazione fra pubblico e privato;
2. violazione, erronea e falsa applicazione di ogni disposizione, norma e principio in materia di concessione amministrativa di un bene indisponibile – violazione, erronea e falsa applicazione del D.Lgs. n.163/2006.
I ricorrenti con la seconda censura sostengono che la procedura concorsuale è stata bandita ed espletata in difetto della preventiva e doverosa adozione di qualsivoglia provvedimento e atto prodromico che informasse delle determinazioni assunte e delle motivazioni a sostegno delle stesse. 
II. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Consorzile Policlinico di Bari per resistere al ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità  ex art. 35, comma 1, lett b) c.p.a. per difetto d’interesse e tardiva impugnazione del bando di gara. 
Nel merito ha contestato la qualificazione giuridica sostenuta da controparte del rapporto con la P.A., relativamente all’utilizzo dell’immobile, rilevandone la sua natura concessoria, come da consolidata giurisprudenza. 
III. Si è altresì costituita in giudizio la Cluster S.r.l., in qualità  di controinteressata e aggiudicataria della gara per affidamento della gestione del servizio bar/tavola calda presso gli stabilimenti dell’Azienda Ospedaliera, aderendo alla tesi difensiva di quest’ultima.
IV. Alla pubblica udienza dell’8.2.2017, il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla presenza dei difensori, come da separato verbale di causa. 
V. E’ fondata l’eccezione di inammissibilità  per difetto d’interesse sollevata da parte resistente.
La controversia ha ad oggetto, infatti, la gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari per la gestione del bar/tavola calda sito nei propri stabilimenti. 
Il Collegio rileva, a tal proposito, che l’interesse dedotto in giudizio dai ricorrenti è volto a mantenere la permanenza dell’impresa societaria “Liturri” nella gestione del servizio bar e nei relativi locali ospedalieri.
La lesione de qua, pertanto, non deriva dall’aggiudicazione della gara alla Cluster S.r.l., ma, a monte, dalla decisione della stessa Azienda Ospedaliera di bandire la gara per la gestione del punto ristoro precedentemente affidato all’impresa, così elidendo la sua posizione di gestore.
La lesione, dunque, è indipendente dagli esiti della suddetta procedura concorsuale e deriva, invece, dalla indizione della stessa. 
Per quanto sin qui esposto, il concreto svolgimento delle operazioni di gara non ha attualizzato, ma solo portato ad ulteriori conseguenze la lesione del bene della vita reclamato, essendo la lesione consistente nella estromissione della società  ricorrente dal permanere nella gestione del servizio. 
Di conseguenza, i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare, quale primo atto lesivo della propria sfera giuridica soggettiva, non già  la sola delibera di aggiudicazione definitiva, bensì il provvedimento di indizione della gara. 
Infatti, è pacifico che l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto renda inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto consequenziale (T.A.R. Sardegna, Sez. II, 18-5-2009, n. 685). La giurisprudenza in proposito è pacifica nel predicare l’inammissibilità  dell’impugnazione svolta avverso l’atto applicativo e consequenziale, ove la dedotta illegittimità  rimonti all’atto presupposto, non impugnato neanche contestualmente all’impugnazione dell’atto consequenziale. Si è, infatti, precisato che “se tra due atti amministrativi sorge un nesso di presupposizione perchè, l’uno (l’atto consequenziale, ossia il secondo da adottarsi in ordine cronologico) non può essere emanato senza l’adozione del primo, l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto presupposto rende inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto contro l’atto consequenziale” (T.A.R. Puglia – Bari Sez. II, 11-11-2010, n. 3901), giacchè nessuna utilità  sarebbe ritraibile dall’accoglimento della doglianza attinente a vizi dell’ atto presupposto medesimo, stante la sua perdurante efficacia, resa intangibile dalla mancata tempestiva impugnazione. 
In altre parole, in caso di mancata impugnazione dell’atto presupposto, il ricorso presentato avverso l’atto presupponente è ammissibile solo nella misura in cui vengano fatti valere vizi propri ed autonomi dell’atto presupponente, mentre è inammissibile ove si pretenda di far valere con esso vizi dell’ atto presupposto, immediatamente lesivo e non impugnato” (T.A.R. Toscana, Sez. II, 6-7-2010, n. 2317 ). 
Nel caso de quo, l’indizione del bando di gara per l’affidamento del servizio bar/tavola calda presso gli stabilimenti dell’Azienda Ospedaliera Policlinico di Bari, è da considerarsi un atto prodromico di per sè lesivo, senza il quale, è pacifico che non sarebbe sopraggiunta la delibera di aggiudicazione definitiva. 
VI. Laddove, peraltro, si intendesse ritenere l’impugnazione rivolta avverso il bando, essa non potrebbe che essere ritenuta tardiva. Difatti, la procedura veniva bandita con deliberazione n.1435 dell’11.11.2014 e successivamente pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea in data 20.11.2014, disponibile in formato elettronico e visionabile presso la U.O economato e Servizi Generali dell’Area Patrimonio. 
Il gravame è stato proposto solo in data 2.09.2015, con deposito del relativo ricorso in data 15.09.2015. 
Da tanto discende che il termine decadenziale di impugnazione, laddove questa venisse intesa avverso la delibera di indizione non potrebbe che ritenersi inesorabilmente decorso.
Per tutto quanto esposto, il ricorso, nella parte impugnatoria, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse. 
La domanda risarcitoria segue le sorti della domanda principale, dovendosi, peraltro aggiungere che, non avendo la società  ricorrente partecipato alla gara, nessun subentro nel contratto stipulato potrebbe mai reclamare.
VII. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nella parte impugnatoria, per come chiarito in parte motiva.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Condanna la Società  Vito Liturri e Figli S.n.c. e Vito Liturri al pagamento, in favore delle parti resistenti, delle spese processuali che liquida in euro 1.500,00 in favore dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ed euro 1.500,00 in favore della Cluster srl, oltre IVA, CAP e spese generali in misura massima, per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO