1. Contratti pubblici – Gara – Offerta – Giudizio di equivalenza – Anticipazione in sede di chiarimenti – Legittimità 
 

2. Contratti pubblici – Gara – Offerta – Indicazione del prezzo – Rettifica dell’errore materiale – Presupposti e condizioni

1. La stazione appaltante può legittimamente procedere, su specifica sollecitazione di un’impresa del settore interessata a partecipare alla gara, ad esplicitare la portata applicativa dell’art. 68 D.lgs. 163/2006 già  in sede di chiarimenti, così anticipando la perimetrazione del concetto di equivalenza alla stregua delle caratteristiche concrete della fornitura da aggiudicare.


2. Nel corso di una gara d’appalto, la possibilità  per la stazione appaltante di consentire rettifiche rispetto alla indicazione dei prezzi costituenti l’offerta economica deve essere rigorosamente contenuta entro il perimetro dell’errore materiale ictu oculi riconoscibile, maturato in un contesto in cui la volontà  effettiva del concorrente sia ricostruibile in modo inequivoco, sì da elidere la possibilità  che la correzione dell’errore diventi uno strumento per modificare o integrare l’offerta (nel caso di specie l’errore materiale commesso dall’aggiudicatario nella indicazione del prezzo offerto per milligrammo di medicinale era reso palese dalla sua abnormità  rispetto al valore intrinseco dell’oggetto del contratto e dal raffronto con il prezzo complessivamente offerto per l’intera fornitura, che consentiva di desumere inequivocabilmente il prezzo effettivo per milligrammo di prodotto).

Pubblicato il 23/02/2017
N. 00177/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00546/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 546 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Baxter s.p.a. e Baxalta Italy s.r.l., rappresentate e difese dagli avv. Luigi Paccione, Riccardo Arbib, Mario Sanino, con domicilio eletto in Bari, Via Q. Sella, 120; 

contro
Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Felice Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, corso Vittorio Emanuele, n. 185; 

nei confronti di
Octapharma Italy s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Bartalena, Andrea Rallo, Tiziana Merlini, con domicilio eletto presso l’avv. Riccardo Riccardi in Bari, piazza Umberto I, 32; 

per l’annullamento
quanto al ricorso principale,
– della deliberazione del Direttore generale della Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico di Bari n. 347 del 16 marzo 2015, nella parte in cui aggiudica alla Società  controinteressata il lotto n. 36 della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di emoderivati indetta con deliberazione n. 917/2014; 
quanto ai motivi aggiunti depositati il 30 maggio 2015, 
– della nota prot. 32325 del 24 aprile 2015 di risposta dell’A.O.U. all’informativa di ricorso trasmessa da Baxter;
– del chiarimento affidato alla nota prot. 82096 del 28 ottobre 2014;
nonchè per la declaratoria del diritto di accesso alla documentazione di gara;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 26 settembre 2015 e in data 18 novembre 2015:
– della deliberazione del Direttore generale della A.O.U. Policlinico di Bari n. 1011 del 26 giugno 2015, portante rettifica del prezzo di aggiudicazione per il lotto n. 36 della procedura aperta per l’affidamento della fornitura di emoderivati indetta con deliberazione n. 917/2014; 
e per la declaratoria del diritto d’accesso alla documentazione di gara e specificatamente quella allegata in offerta dalla Società  controinteressata e dell’illegittimità  del silenzio-rifiuto opposto dall’A.O.U. Policlinico di Bari;
in ogni caso per la declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato a favore della società  controinteressata in relazione al lotto d’interesse.
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Octapharma Italy s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
I) In via preliminare, va rammentato che, in tema di contenzioso relativo alle procedure di affidamento di pubblici servizi, la sentenza è redatta «in forma semplificata», potendo, quindi, consistere «in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo» (artt. 120 co. 10 e 74 c.p.a.). 
II) In punto di fatto va osservato quanto segue.
1. Baxter s.p.a. ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento della fornitura di emoderivati indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari con deliberazione n. 917/2014, presentando offerta, fra l’altro, per il lotto n. 36, concernente la fornitura di “Immunoglobulina umana normale fl. 10 ml. sottocute 160 mg/ml.”, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso su un importo a base d’asta, per tre anni di fornitura, di € 34.560,00.
2. Con il ricorso introduttivo la Baxter impugna la deliberazione del Direttore generale della A.O.U. Policlinico di Bari n. 347 del 16 marzo 2015 con cui il lotto d’interesse è stato aggiudicato ad Octapharma Italy s.p.a., oltre agli ulteriori atti e provvedimenti meglio precisati in epigrafe.
Secondo la tesi della ricorrente, la prefata società  aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto il prodotto offerto, non rispondente alle richieste della S.A. per concentrazione di principio attivo (165 mg./ml., anzichè 160 mg./ml.), presenterebbe una differenza significativa di 5 mg/l, tale da escludere ogni possibilità  di dichiararne l’equivalenza, con sicuri riflessi negativi sulla terapia.
Nè peraltro l’aggiudicataria si sarebbe preoccupata di dimostrare nell’offerta l’asserita equivalenza del proprio prodotto a quello descritto nella lex specialis, in violazione dell’art. 68 del D.lgs. 163/2006.
3. Con successivi motivi aggiunti pervenuti in Segreteria il 30 maggio 2016, parte ricorrente ha impugnato la nota di risposta dell’A.O.U. Policlinico di Bari all’informativa di ricorso presentata da Baxter (prot. n. 32325 del 24 aprile 2015), in uno alla nota di chiarimenti in data 28 ottobre 2014, deducendone l’illegittimità  per violazione degli artt. 2, 68 e 82 D.lgs. 163/2006, dell’art. 25 L. 241/90 e della lex specialis oltre che per eccesso di potere sotto ulteriori concorrenti profili. 
In estrema e doverosa sintesi, Baxter contesta l’assunto motivazionale posto alla base dei gravati provvedimenti, ovvero che la differenza di concentrazione per le immunoglobuline, anche di soli 5 mg./ml., possa ritenersi irrisoria, asserendo che sotto le velate sembianze di “chiarimenti” la S.A. avrebbe apportato, di fatto, sostanziali modifiche alle caratteristiche del lotto, nella prospettiva di un malinteso favor partecipationis che nella specie non aveva ragion d’essere; così concretizzando al contrario una patente disparità  di trattamento tra le imprese concorrenti, in favore dell’aggiudicataria. Le specifiche tecniche, infatti, risultavano fissate nella lex specialis con estrema precisione, rendendo non plausibile ogni interpretazione diversa da quella palesata dal significato letterale e propugnata dalla ricorrente.
4. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente impugna la deliberazione del Direttore generale della A.O.U. Policlinico di Bari n. 1011 del 26 giugno 2015, recante rettifica del prezzo di aggiudicazione per il lotto n. 36. La società  estende le doglianze già  formulate avverso gli atti gravati con i precedenti ricorsi e deduce, in aggiunta, al par. 9), la violazione degli artt. 2 (principi di correttezza e trasparenza) e 81 e 82 (individuazione del prezzo più basso), contestando che nella specie Octofarma sia incorsa in un mero errore materiale nell’indicazione del prezzo offerto e riservandosi di integrare ulteriormente i motivi di censura.
5. Infine, con un terzo ricorso per motivi aggiunti pervenuto l’11 novembre 2016, la Baxter s.p.a., alla luce di quanto evincibile dall’Allegato IV ex adverso esibito dall’A.O., contesta ulteriormente l’aggiudicazione disposta in favore della soc. Octapharma Italy s.p.a sotto gli ulteriori profili:
– della violazione e falsa applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, asserendosi, in tesi, l’indeterminatezza dell’offerta per incertezza assoluta del suo contenuto;
– della violazione dell’art. 3.1 del disciplinare di gara, attesa la riconducibilità  della fattispecie alla presenza di “eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura” ed essendo l’offerta sottoposta “a condizione”, nonchè “incompleta e/o parziale”, con conseguente doverosa estromissione dell’offerta dalla gara.
6. Si sono costituiti in resistenza l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e Octapharma Italy s.p.a., eccependo l’inammissibità  del gravame ed insistendo, nel merito, per la sua reiezione in quanto infondato in fatto e in diritto.
6.1 In particolare l’Amministrazione e la controinteressata hanno dedotto che l’offerta in contestazione, in ragione delle evidenziate caratteristiche del prodotto, risultava ottemperare in maniera equivalente a quanto prescritto dal capitolato tecnico, alla stregua della valutazione di conformità  dei prodotti affidata ai Dirigenti Farmacisti del R.U.O. di Farmacia, essendo irrilevante una differenza del 3,125% anche da un punto di vista clinico.
6.2 Quanto alle censure mosse avverso la Deliberazione del D.G. n. 1011/2015, di rettifica del prezzo di aggiudicazione, si è rimarcata la perfetta corrispondenza tra il prezzo globalmente offerto per la fornitura relativa al triennio, il numero di flaconi richiesti e offerti e l’importo rettificato per ciascun milligrammo, così escludendosi ogni asserito profilo di indeterminatezza del prezzo offerto per la fornitura de qua.
7. Con ordinanza n. 98/2016, il Collegio, decidendo sull’istanza di accesso proposta dalle ricorrenti ex art. 116, comma 2, c.p.a., avendo l’Amministrazione osteso tutta la documentazione richiesta, come asserito delle opposte parti all’udienza camerale del 13 gennaio 2016, ha dichiarato cessata la materia del contendere.
8. Le parti hanno svolto difese in vista dell’udienza pubblica dell’11 gennaio 2017, all’esito della quale la causa è passata in decisione.
III) In diritto, il ricorso merita la reiezione, essendo infondati i motivi di censura dedotti, alla stregua delle considerazioni che seguono.
1. Giova principiare l’esame delle questioni dal ricorso introduttivo, che va scrutinato unitamente al primo ricorso per motivi aggiunti in ragione di evidenti profili di connessione.
1.1 Il Collegio non condivide i rilievi svolti dalla ricorrente società  avverso l’ammissione alla gara della controinteressata, in uno alla sottesa valutazione di equivalenza del prodotto da questa offerto.
1.2 Gioverà  sul punto precisare che la lex specialis, conformemente con quanto previsto dall’art. 68, commi 7 e 8, del D. Lgs. 163/06 (e soprattutto dai principi comunitari di cui agli artt. 23, Direttiva 2004/18 e 34, Direttiva 2004/17), prevedeva espressamente (All. 3) l’applicazione del cd. principio di equivalenza tra prodotti offerti. Il principio in parola ha lo scopo di garantire non solo la massima partecipazione di concorrenti, ma anche l’interesse pubblico al soddisfacimento delle necessità  della Stazione Appaltante, senza che questa sia comunque indotta ad acquistare un prodotto alle condizioni formulate dall’unica azienda presente sul mercato, ove sia possibile pervenire a risultati egualmente soddisfacenti e a condizioni più vantaggiose, attraverso una più ampia partecipazione di imprese presenti sul mercato (nel caso di specie è incontestato che la soc. Baxter s.p.a. è l’unica a produrre immunoglobulina nella concentrazione di 160 mg/ml).
1.3 Applicando le superiori coordinate al caso di specie va rimarcato che l’Azienda ha correttamente proceduto, attraverso un’interpretazione autentica della disciplina di gara, ad esplicitare la portata applicativa dell’art. 68 D.lgs. 163/2006 già  in sede di chiarimenti, su specifica sollecitazione di un’impresa del settore interessata a partecipare alla gara, così anticipando la perimetrazione del concetto di equivalenza alla stregua delle caratteristiche concrete della fornitura da aggiudicare. 
Ciò, peraltro, all’esito di una valutazione discrezionale dell’Amministrazione non affetta da profili di irragionevolezza nè erroneità , del tutto coerentemente condotta rapportando le caratteristiche prestazionali richieste a quelle offerte, avvalendosi del qualificato apporto istruttorio del Direttore del R.U.O. di Farmacia, che ha chiarito che una variazione di concentrazione inferiore al 5% del prodotto, avente per il resto medesimo principio attivo, forma farmaceutica e indicazioni terapeutiche, è da ritenersi irrilevante anche sul piano clinico. Tali conclusioni, inoltre, convergono con le attestazioni di equivalenza offerte in giudizio dalla Octopharma (cfr. attestazioni in atti rese dal Prof. G. Antonini e Prof. Chiara Azzari), solo assiomaticamente contraddette dalla ricorrente ma non adeguatamente sconfessate. 
1.4 Sotto altro concorrente profilo, nemmeno può condividersi la tesi della ricorrente circa la mancanza di adeguata dimostrazione dell’equivalenza dei prodotti.
La S.A., infatti, ha coerentemente desunto l’idoneità  delle soluzioni proposte sia, per quanto esposto, alla stregua della preliminare valutazione svolta dal Direttore del R.U.O. di Farmacia e sottesa al chiarimento fornito dalla S.A., in adesione ai rilievi in tale sede formulati da Octopharma; sia alla luce delle caratteristiche del prodotto esplicate nella dichiarazione di conformità  e nella scheda riassuntiva e dei requisiti del prodotto, allegate all’offerta.
1.5 Correttamente, pertanto, con la nota di chiarimenti impugnata, la A.O., lungi dal modificare la disciplina di gara, ne ha fornito un’interpretazione autentica facendo anche immediata applicazione del principio di equivalenza delineato dall’art. 68 D.lgs. 163/2006 opportunamente richiamato dalla disciplina di gara, così legittimando la presentazione di offerte anche non aventi caratteristiche perfettamente identiche a quelle indicate come parametro dalla S.A., ma comunque rispondenti alle necessità  sottese alla fornitura sanitaria in questione.
Tale conclusione, va ribadito, si imponeva:
– sia in considerazione del principio del favor partecipationis, che pervade la materia in tema di appalti e impone la massima apertura possibile dell’amministrazione al mercato;
– sia anche alla luce dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa, di imparzialità  e di buona fede, che richiedono di preferire, in caso di equivocità  tra le disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione, tutelando l’affidamento degli interessati in buona fede, in conformità  all’intento dell’amministrazione di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo più vantaggioso, sia in termini qualitativi che quantitativi (cfr. Cons. St. Sez. V, 1 aprile 2011, n. 2021; 28 marzo 2007, n. 1441).
2. Non meritano condivisione gli ulteriori motivi dedotti con il secondo e terzo ricorso per motivi aggiunti avverso la deliberazione del Direttore generale della A.O.U. Policlinico di Bari n. 1011 del 26 giugno 2015, recante rettifica del prezzo di aggiudicazione per il lotto n. 36.
2.1 In linea generale, giova premettere che la possibilità  per la S.A. di consentire rettifiche nell’indicazione dei prezzi costituenti l’offerta economica deve essere rigorosamente contenuta entro il perimetro dell’errore materiale ictu oculi riconoscibile, maturato in un contesto in cui la volontà  effettiva del concorrente sia ricostruibile in modo inequivoco, sì da elidere la possibilità  che la correzione dell’errore diventi uno strumento per modificare o integrare l’offerta. 
2.2 Trasponendo le superiori coordinate al caso di specie, il Collegio ritiene del tutto condivisibili le conclusioni cui è giunta la S.A. che, avvedutasi, da un lato, dell’errore materiale in cui era evidentemente incorsa l’aggiudicataria nell’indicazione del prezzo per ciascun milligrammo di prodotto e, dall’altro, dell’arbitraria ed erronea determinazione da parte dell’Amministrazione del prezzo complessivo di € 19.525,50, e, dunque, tenuto conto dell’effettiva volontà  negoziale della concorrente emergente dall’offerta per come formulata, ha aggiudicato il lotto in questione al prezzo complessivo di € 32.215,50, così come indicato in maniera inequivocabile dell’odierna controinteressata in sede di gara. 
2.2.1 Nella fattispecie concreta, infatti, è accaduto che la Octopharma ha provveduto a specificare, in sede di domanda, in conformità  alle richieste della S.A., il costo unitario del medicinale per milligrammo (e non per flacone) oltre che il costo complessivo dell’intera fornitura riferita a 450 flaconi.
Ha tuttavia errato, come riconosciuto dall’A.O., nell’indicazione del prezzo in mg/ml, indicandolo in € 43,39, anzichè € 0,04339. 
La patente abnormità  del prezzo così espresso (conducente ad un costo assurdo di € 71.593,50 per un solo flacone), ha consentito alla S.A. di rilevare  ictu oculi l’errore in cui è incorsa la Octopharma. 
2.2.2 Peraltro, che tale fosse effettivamente e senza dubbio alcuno la volontà  negoziale della società  aggiudicataria può desumersi a contrario con una semplice operazione aritmetica, partendo dal dato inequivocabilmente espresso del prezzo totale della fornitura offerto e del numero dei flaconi (€ 32.215,50 diviso 450 flaconi: € 71,59 per flacone) e tenuto conto delle caratteristiche di confezionamento del medicinale, costituito da fiale di immunoglobulina da 10 ml con concentrazione pari a 165 mg/ml, ovvero pari a 1.650 mg per flacone. E’ chiaro che dividendo il costo di ciascun flacone per la quantità  espressa in mg di immoglobulina in esso contenuto, si giunge al costo per ogni milligrammo di immunoglobulina di € 0,04339, così come correttamente argomentato dall’A.O.. 
2.2.3 Dunque, con delibera del D.G. n. 1011/2013 correttamente l’A.O. dà  conto della coerenza dell’importo con gli ulteriori analitici dati ed elementi costituenti l’offerta economica, che sono risultati certamente in grado di esprimere compiutamente l’effettiva volontà  dell’impresa concorrente, nonostante l’errore materiale evidenziato, di modo che la stessa non poteva dirsi incerta e/o indeterminata.
3. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). 
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
4. Gli aspetti di complessità  e novità  della controversia comportano la sussistenza di gravi ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO