1. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Indicazione costi sicurezza aziendale – Omissione – Conseguenze 
 
2. Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti di ammissione – Moralità  professionale – Potere discrezionale della p.A. – Verifica caratteristiche in concreto
 
 
3. Contratti pubblici – Gara – Avvalimento – Contratto – Contenuto

 1. Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (cfr. C.d.S., A.P., n. 19/2016).


2. In materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità  professionale, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità  professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità  di commissione del reato.


3. Non è generico il contratto di avvalimento che, oltre a contenere la consueta formula di stile concernente la messa a disposizione da parte dell’ausiliaria della qualificazione nella categoria necessaria, nonchè di tutte le risorse necessarie per consentire l’esecuzione dell’opera, è riportato il dettagliato elenco di mezzi, attrezzature e manodopera che costituiscono il precipuo oggetto dell’avvalimento.

Pubblicato il 23/02/2017
N. 00179/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00747/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 747 del 2015, proposto da:
Geo.Ga Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo in A.t.i. con Vitiello S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Adriano Tolomeo, con domicilio eletto presso Sabino Persichella, in Bari, via Principe Amedeo, 197;

contro
Ministero per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo – Dir. Reg. per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di
Luciano Lacitignola Scavi Archeologi e Restauro S.r.l., in proprio e quale mandataria in A.t.i. con D’Erchia Restauri S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio eletto presso Antonella Martellotta, in Bari, via Putignani, 168;
D’Erchia Restauri S.r.l., non costituita in giudizio; 
Co.Ge S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento 28/4/2015 prot. n. 4301 di aggiudicazione definitiva dalla gara per la “progettazione esecutiva e lavori di valorizzazione delle aree archeologiche della città  di Taranto”, di cui al bando pubblicato in G.U.R.I. n. 116 del 10/10/2014;
– di ogni altro atto, connesso e/o collegato, presupposto e/o consequenziale.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e le Attività  Culturali e del Turismo – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia, della Luciano Lacitignola Scavi Archeologi e Restauro S.r.l., in proprio e quale mandataria in A.t.i. con D’Erchia Restauri S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2017 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato in data 1.6.2015 e depositato in Segreteria in data 15.6.2015, la società  Geo.Ga Costruzioni S.r.l., in proprio e quale capogruppo in A.t.i. con Vitiello S.r.l., adiva il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, al fine di ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della procedura di gara in esame.
Esponeva in punto di fatto che, con bando pubblicato in G.U.R.I. n. 116 in data 10.10.2014, la Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Puglia indiceva una procedura aperta per l’aggiudicazione della “progettazione esecutiva e lavori di valorizzazione delle aree archeologiche della città  di Taranto”, per un valore a base d’asta pari ad euro 1.754.800,00, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel corso del procedimento di gara, cui partecipavano sette offerente, l’A.T.I. Lacitignola – D’Erchia Restauri S.r.l. veniva sottoposta alla verifica a campione della veridicità  della documentazione prodotta in atti.
Successivamente, con nota prot. n. 4301 del 28.4.2015, la Stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione definitiva della gara in favore di quest’ultima A.T.I., laddove la Geo.Ga Costruzioni S.r.l. giungeva a classificarsi seconda.
Insorgeva la ricorrente avverso tali esiti di gara deducendo motivi di ricorso così riassumibili:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 26, comma 6, del D.Lgs. n. 81/2008 e degli artt. 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006.
In sintesi, l’offerta economica dell’aggiudicataria risultava priva della dichiarazione dei costi interni per la sicurezza del lavoro e, conseguentemente, in tesi, non avrebbe dovuto essere ammessa alla gara.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per difetto istruttorio e/o falsità  di presupposto.
La Stazione appaltante non aveva effettuato alcuna verifica in merito alla veridicità  delle dichiarazioni rese dalle imprese ausiliarie di cui l’A.T.I. si era avvalsa per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione.
Più nel dettaglio, in particolare, il legale rappresentante della D’Erchia Restauri S.r.l. aveva dichiarato di aver subito in data 16.10.2009 una sentenza di patteggiamento per tre reati, dichiarandone l’intervenuta l’estinzione, senza indicare gli estremi del provvedimento giurisdizionale costitutivo di tale effetto.
Inoltre, non vi era prova in atti dell’avvenuta verifica del possesso dei requisiti di moralità  professionale dell’impresa ausiliaria Co.Ge S.r.l..
Segnatamente, l’Amministratore Unico dell’impresa aveva dichiarato di aver riportato due condanne penali con irrogazione dell’ammenda, senza specificare il reato per cui tale pena era stata irrogata e, per quanto noto a seguito di accesso agli atti, la Stazione appaltante non aveva operato sul punto alcuna verifica.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.
I contratti di avvalimento stipulati dalla D’Erchia Restauri S.r.l. con le società  Co.Ge S.r.l. (per i lavori appartenenti alla categoria OS 25 II classifica) e Sud Service S.r.l. (per i lavori di categoria OS 30 II classifica) erano generici, non precisando in maniera precisa e dettagliata le risorse, materiali ed umane, che le imprese ausiliarie avrebbero messo a disposizione della concorrente.
Inoltre, la D’Erchia Restauri S.r.l. aveva dichiarato di intendere subappaltare il 30% della categoria prevalente OS 25 in proporzione alla propria quota di partecipazione alla A.T.I. ed il 30% della categoria scorporabile OS 30; tuttavia, non aveva indicato il nominativo del soggetto che avrebbe dovuto svolgere il ruolo di subappaltatore.
Ciò premesso, la società  ricorrente avanzava richiesta di sospensione degli atti impugnati e domanda di risarcimento del danno subiti e subendi.
Con memoria formale del 15.6.2015, si costituiva in giudizio il Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale per la Puglia.
Con atto di correzione di errore materiale notificato il 15.6.2015 e depositato il 22.6.2015, la ricorrente chiariva che la censura sub 2 era stata rivolta all’Amministratore Unico della D’Erchia Restauri S.r.l. solo per mero lapsus calami, dovendo al contrario essere riferita al legale rappresentante dell’ausiliaria Sud Service S.r.l., come da documentazione allegata.
Con memoria del 22.6.2015, si costituiva in giudizio l’A.T.I. aggiudicataria chiedendo la reiezione del ricorso ed evidenziando in punto di fatto che:
– la lex specialis non prevedeva l’obbligo di indicare nell’offerta economica il costo degli oneri interni della sicurezza, nè disponeva alcuna sanzione in merito;
– in sede di giustificazione dell’offerta, l’A.T.I. aveva indicato specificatamente il costo degli oneri in relazione al ribasso offerto e tale voce di costo era stata ritenuta congrua dalla Stazione appaltante;
– l’Amministratore Unico della D’Erchia Restauri S.r.l. non aveva mai riportato alcuna condanna penale.
Con memoria del 24.6.2015, l’Avvocatura Distrettuale dello Stato depositava la nota n. 1543 del 23.6.2015 per conto del Ministero dei Beni e delle Attività  Culturali e del Turismo – Segretariato Regionale per la Puglia, argomentando le proprie difese in senso conforme a quelle della controinteressata, precisando, per quanto di competenza, che in data 30.4.2015, al fine di valutare l’idoneità  morale dell’A.T.I. aggiudicataria, aveva provveduto ad inoltrare le richieste di verifica al Casellario giudiziale (sollecitate in data 5.6.2015).
Con ordinanza cautelare n. 368 depositata in Segreteria in data 25.6.2015, il Collegio respingeva l’istanza cautelare, non ravvisando i presupposti di legge necessari ai fini della sospensione degli atti impugnati.
All’udienza pubblica del 25.1.2017, la causa era definitivamente trattenuta in decisione.
Ciò premesso in punto di fatto, il ricorso è infondato e, pertanto, non può essere accolto.
Alla luce dei più recenti sviluppi giurisprudenziali, la censura incentrata sull’obbligatorietà  dell’indicazione degli oneri di sicurezza nell’offerta economica, in assenza di espressa previsione della lex specialis, è infondata per le ragioni che qui di seguito si espongono.
In primo luogo deve premettersi che, essendo stata la procedura di gara indetta prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice appalti D.Lgs. n.50/2016, non può trovare applicazione al caso di specie l’art. 95, comma 10, che attualmente così recita: “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.
Il tema della portata escludente di tale mancata specificazione nella vigenza del precedente D.Lgs. n. 163/2006 ha generato, come è noto, un lungo dibattito giurisprudenziale a livello nazionale e comunitario, arrestatosi in un primo momento con la formulazione dei principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 3 e 9 del 2015.
In tali pronunce, l’Adunanza Plenaria ha risolto la questione dell’estensione dell’articolo 87, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006 agli appalti relativi a lavori, sancendo che anche nelle procedure di affidamento relative ai contratti pubblici di lavori i concorrenti debbano indicare nell’offerta economica i costi per la sicurezza interni o aziendali.
Tanto a pena di esclusione dell’offerta dalla procedura, non apparendo possibile per la Stazione appaltante ricorrere al soccorso istruttorio.
Successivamente, con la pronuncia n. 9/2015, il Consiglio di Stato è tornato sulla questione, esprimendosi sulla doverosità  dell’uso dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si fosse perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n. 3, dandovi risposta negativa, ritenendo che la sanabilità  con il soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si sarebbe risolta in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta.
Senonchè, con la sentenza n. 19 del 2016 l’Adunanza Plenaria ha proceduto ad una parziale revisione di tale principio, mitigandolo in presenza di alcune circostanze fattuali, ovverosia allorquando “l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nè nella legge di gara nè nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte e dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.
Nell’esercizio incerto di una nomofilachia perplessa, l’Adunanza Plenaria ha, dunque, ritenuto da ultimo che, ove l’Amministrazione abbia ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza poichè non solo non ha richiamato questo obbligo nei documenti di gara, ma anche nella predisposizione dei moduli per la presentazione dell’offerta non ha previsto l’indicazione della voce in questione, l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si sarebbe tradotta in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità , oltre che con i principi interni, ma non meno incisivi, di correttezza e buona fede.
Dunque, la mancanza di indicazione degli oneri di sicurezza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, di cui sono senz’altro un elemento essenziale, solo nel caso in cui si contesti al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori.
Laddove, invece, non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, nè il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesti soltanto che l’offerta non specifichi la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non sarebbe sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio risulta ovviamente doveroso, perchè esso si traduce solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente.
Alla luce di tali considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.
Tale principio è sostanzialmente conforme alla soluzione espressa dalla Corte di giustizia dell’UE nella sentenza Sez. VI, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, Spinosa, la quale ha in proposito affermato che “il principio della parità  di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità  di trattamento e di proporzionalità  devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità  di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.”.
In conclusione, alla luce dell’attuale orientamento della giurisprudenza amministrativa, posto che la lex specialis non richiedeva la specifica indicazione degli oneri di sicurezza e che la ricorrente non ha contestato la congruità  degli stessi, non può trovare condivisione la tesi secondo cui l’A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere concretamente esclusa dalla gara, non sussistendo i detti presupposti.
Con il secondo motivo di ricorso, la Geo.Ga Costruzioni S.r.l. ha formulato alcune contestazioni puramente formali dei requisiti c.d. “morali” autocertificati dalle imprese ausiliarie CO.GE S.r.l. e Sud Service S.r.l.
In virtù degli artt. 38 e 46 del D.Lgs. n. 163/2006, tutte le imprese che partecipano alle gare pubbliche di appalto, incluse quelle raggruppate in A.T.I. o indicate quali ausiliarie in sede di avvalimento, devono possedere, a pena di esclusione, i requisiti generali soggettivi di affidabilità  morale e professionale, rendendo obbligatoriamente le pertinenti dichiarazioni; di tal che l’omessa dichiarazione di una condanna penale riportata costituisce legittima causa di esclusione dalla gara.
Nella valutazione di tali dichiarazioni e della gravità  dei fatti ad esse sottese ai fini di un provvedimento di esclusione, l’Amministrazione aggiudicatrice gode di una ampia discrezionalità .
Si veda sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2006, n. 349, secondo cui “si deve affermare la necessità , ai fini dell’esclusione da una gara di appalto, di una discrezionale valutazione dell’Amministrazione, insindacabile in sede giudiziale se non mediante la dimostrazione della sussistenza di vizi logici ovvero dell’erronea rappresentazione dei fatti, in ordine alla rilevanza di una condanna penale, subita dall’imprenditore partecipante alla gara stessa”; o ancora Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723, secondo cui “in materia di cause di esclusione dalle gare per reati incidenti sulla moralità  professionale, la verifica dell’incidenza dei reati commessi dal legale rappresentante dell’impresa sulla moralità  professionale della stessa attiene all’esercizio del potere discrezionale della P.A. e deve essere valutata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità  di commissione del reato.”.
In tesi ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto le imprese ausiliarie non avrebbero indicato, rispettivamente:
– il provvedimento estintivo delle condanne penali riportate (Sud Service S.r.l.);
– il reato per cui è stata irrogata la sanzione dell’ammenda (CO.Ge S.r.l.)
Il Collegio ritiene che si tratti di censure improntate ad un eccessivo formalismo, posto che anzitutto non vi è stata reticenza da parte delle imprese in questioni, trattandosi di mere irregolarità  sanabili con l’istituto del soccorso istruttorio.
In relazione alle verifiche del caso di specie, si è attestato in atti che la Stazione appaltante ha inoltrato richiesta di verifica al Casellario giudiziale per valutare i profili rilevanti di idoneità  morale dell’A.T.I. aggiudicataria, in tal modo sostanzialmente bonificando detta mera irregolarità  attraverso un potere che per le procedure di gara disciplinate dal D.Lgs. n. 163/2006 è ammesso in termini assai ampi ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis.
Peraltro, la natura discrezionale delle valutazioni sulle fattispecie di reato di cui al caso di specie impedisce di ritenere possibile un esito valutativo diverso da quello in concreto realizzatosi, trattandosi di tre fattispecie di reato de minimis e di un reato punito con la mera pena dell’ammenda.
Non meritevole di accoglimento è, altresì, la terza ed ultima censura formulata.
L’art.v118 del D.Lgs. n. 163/2006 si occupa di definire le modalità  e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto qui rileva, che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e che l’affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte).
La norma, nell’indicare i requisiti di validità  del subappalto, ha evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti le condizioni di efficacia del subappalto stesso, con la conseguenza che non può condividersi alcuna opzione interpretativa volta ad aggiungere un diverso ed ulteriore adempimento quale quello dell’immediata menzione del nominativo del subappaltatore (in tal senso, peraltro, si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza n. 9/2015). 
Infine, i contratti di avvalimento stipulati tra la D’Erchia Restauri S.r.l. e le imprese Sud Service S.r.l. – Co.Ge S.r.l. non appaiono aver contenuto generico come censurato dalla ricorrente.
Al contrario, in entrambi i contratti, oltre a leggersi la consueta formula di “stile” concernente la messa a disposizione della propria qualificazione nella categoria, nonchè di tutte le risorse necessarie per consentire l’esecuzione dell’opera, è riportato il dettagliato elenco di mezzi, attrezzature e manodopera che costituiscono il precipuo oggetto dell’avvalimento.
Ne deriva che possa ritenersi che le ausiliarie abbiano assunto un impegno sufficientemente specifico a garantire all’impresa avvalente, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonchè con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, fornendo elementi di certezza circa la sussistenza dei mezzi e delle risorse presupposte e collegate alla certificazione SOA richiesta. 
Da ultimo, la contestazione relativa alla mancata indicazione del nome del Direttore dei lavori nei contratti è priva di alcuna effettiva rilevanza, posto che i Direttori tecnici sono nominativamente indicati negli attestati SOA prodotti dalle imprese ausiliarie.
In ragione della peculiarità  della fattispecie in esame e delle oscillazioni giurisprudenziali sulle questioni sottoposte a scrutinio, si ritengono sussistere i presupposti di legge per compensare integralmente le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO