Processo amministrativo – Giudizio impugnatorio – Rito appalti – Bando – Impugnazione clausola escludente – Termine –  Pubblicazione del bando – Conseguenze 

àˆ irricevibile  per tardività  il ricorso per l’impugnazione di una clausola escludente della lex specialis proposto oltre il trentesimo giorno dalla sua pubblicazione, quando l’effetto lesivo della clausola impugnata sia immediatamente evidente (nella fattispecie, il TAR ha accertato che la circostanza da cui il ricorrente deduceva l’antieconomicità  del servizio messo a gara, ovvero la necessità  di sostituire le stazioni esistenti di un servizio di bike sharing, era evincibile sin dalla pubblicazione della lex specialis e non dalla pubblicazione di un chiarimento sul profilo WEB dell’Amministrazione, come sostenuto da parte ricorrente).

Pubblicato il 23/02/2017
N. 00186/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00058/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 58 del 2017, proposto da: 
Clear Channel Jolly Pubblicità  s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fulvio Lorigiola, Elena Laverda, Luigi D’Ambrosio, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 23; 

contro
Comune di Bari, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Rosa Cioffi, con domicilio eletto in Bari, via Principe Amedeo, 26; 

nei confronti di
Sitael s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Saverio Profeta, con domicilio eletto in Bari, via S. Cognetti, 25; 

per l’annullamento
della lex specialis della procedura aperta n. S16017 (Bando di gara, Disciplinare di gara, Disciplinare Tecnico e Studio di Fattibilità ) indetta per l’affidamento in concessione del servizio di bike sharing per la Città  di Bari e, segnatamente, della clausola contenuta nell’art. 13, quarto capoverso, del Disciplinare Tecnico in cui si stabilisce che dovrà  prioritariamente essere assicurato il riuso delle attuali stazioni risultato inaccessibile all’odierna ricorrente alla luce del chiarimento al quesito n° I) comunicato con pec 7 dicembre 2016;
nonchè di ogni altro atto precedente e/o conseguente, comunque connesso e/o presupposto;
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bari e di Sitael Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Maria Grazia D’Alterio; 
Uditi nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso in esame la società  ricorrente, premettendo di essere azienda leader nel settore pubblicitario e del bike sharing, ha impugnato la lex specialis (Bando di gara, Disciplinare di gara, Disciplinare Tecnico e Studio di Fattibilità ) relativa alla procedura aperta indetta dal Comune di Bari per l’affidamento in concessione del servizio di bike sharing, pur non avendo proposto domanda di partecipazione alla gara.
Deduce a fondamento del ricorso plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere, stigmatizzando la disciplina di gara nella misura in cui avrebbe fissato condizioni economico-finanziarie “impositive di oneri sproporzionati ed inadeguati”, tali da rendere la partecipazione non utile.
2. Hanno resistito al ricorso il Comune di Bari e la società  Siatel s.p.a., unica partecipante alla gara, eccependo in via preliminare l’irricevibilità  del ricorso, in quanto spedito per la notifica a termini di impugnativa oramai spirati, oltre alla sua inammissibilità , sotto il profilo della carenza di legittimazione ad agire, fondata sulla mancata partecipazione della società  ricorrente alla gara.
3. All’udienza in camera di consiglio dell’8 febbraio 2017, previo avviso alle parti, la causa è stata trattenuta per essere decisa con sentenza in forma semplificata.
4. Il ricorso è irricevibile, sicchè è possibile prescindere dall’esame della ulteriore questione preliminare concernente la sussistenza delle condizioni dell’azione, sotto il segnalato profilo della legittimazione ad impugnare.
4.1 Tuttavia proprio l’argomento del carattere immediatamente escludente della lex di gara, più volte rimarcato dalla ricorrente onde rivendicare la titolarità  di una qualificata posizione legittimante all’impugnativa, anche richiamando conformi precedenti (cfr. Cons. Stato 11 ottobre 2016, n. 480), consente di giungere agevolmente alla conclusione della tardività  della proposizione del ricorso.
4.2 In tesi della ricorrente società , la convenienza complessiva della concessione sarebbe di fatto pregiudicata dalle condizioni imposte dal Disciplinare tecnico, segnatamente dall’art. 13 (“Proposta di localizzazione delle stazioni”), che, prevedendo in via prioritaria il riuso delle n. 32 stazioni già  esistenti, senza tuttavia fornire all’impresa aggiudicataria i codici sorgente del software attualmente in uso, in tesi necessari per il loro utile impiego, avrebbe fissato condizioni di partecipazione eccessivamente onerose, di modo che sarebbe stato del tutto impossibile, per qualsiasi operatore del settore, la formulazione di un’offerta conveniente, salvo che per l’impresa proprietaria (o comunque avente la disponibilità  ad altro titolo) dei predetti codici.
4.3 Secondo quanto sostenuto dalla società  Clear Channel Jolly Pubblicità , la percezione di tale lesività  sarebbe stata raggiunta solo una volta ottenuti i chiarimenti dalla stessa richiesti alla S.A. in ordine alla corretta interpretazione in parte qua della disciplina di gara, ovvero in data 7 dicembre 2016.
5. Senonchè sul punto il Collegio condivide gli avversi rilievi circa il carattere meramente tautologico del chiarimento fornito dal RUP, essendo le condizioni della concessione già  univocamente enunciate nella disciplina di gara, ove risultano chiaramente enunciate le condizioni che secondo la tesi (peraltro indimostrata) della ricorrente renderebbero incongruamente difficoltoso o impraticabile il calcolo di convenienza tecnica ovvero eccessivamente oneroso il rapporto concessorio, sì da rendere impossibile la partecipazione.
5.1 In particolare, l’art. 13 del disciplinare tecnico dopo aver stabilito che le stazioni avrebbero dovuto essere localizzate tenendo presente lo studio di fattibilità  del Sistema di Bike sharing e il Biciplan del Comune di Bari, ha anche riconosciuto come facoltà  alternativa, rimessa alla scelta dei concorrenti, la previsione del riuso delle 32 stazioni esistenti, ovvero l’installazione altrettante nuove stazioni; anche rimarcandosi la necessità , in tale ultima ipotesi, di “tener conto delle localizzazioni delle attuali stazioni” e della necessità  della relativa “disinstallazione a proprio onere”.
5.2 Inoltre, il disciplinare (cfr. art. 10) ha anche in maniera inequivoca posto a carico del concessionario la realizzazione di un nuovo software per la gestione del servizio, finanche individuandone le caratteristiche minime, sicchè, il chiarimento fornito dalla S.A. circa l’indisponibilità  dei codici sorgente finisce per risultare del tutto strumentale ed ininfluente nella complessa dinamica della legge di gara, posto che la concorrente avrebbe dovuto in ogni caso sostituire il software attualmente in uso.
6. Ne consegue che la percezione della lesività  della disciplina di gara, in ragione dell’asserito carattere latu sensuescludente, certamente non può dirsi integrata in un momento successivo rispetto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando, avvenuta in G.U.R.I. in data 24 ottobre 2016.
7. Alla luce di quanto sopra, il ricorso in esame, spedito per la notifica in data 11 agosto 2016, risulta proposto tardivamente, discendendone perciò la declaratoria d’irricevibilità .
8. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile per tardività . 
Condanna la ricorrente alla refusione delle spese di lite, complessivamente liquidandole in € 2.000,00 (€ 1.000,00 in favore di ciascuna parte costituita), oltre I.V.A., C.A.P. e spese generali (in misura massima), come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere
Maria Grazia D’Alterio, Referendario, Estensore
 
 
 
 

IL SEGRETARIO