1. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica anomalia  – Giustificazioni – Audizione finale – Precisazioni – Termine decadenziale – Non sussiste

2. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Verifica anomalia  – Giustificazioni – Esame documentazione – Difformità  offerta/giustificazioni – Caratteristiche tecniche – Coincidenza – Verifica concreta

3. Contratti pubblici – Gara – Aggiudicazione – Offerta economica – Operato commissione di gara – Contestazione – Valutazione di merito – Illegittimità 

1. La previsione dell’art. 88, co. 4, del D.Lgs. 163/2006 nel consentire di specificare, dopo le giustificazioni e gli ulteriori chiarimenti già  forniti, in fase di audizione finale, qualsivoglia elemento ritenuto utile al fine di giustificare l’offerta, non prevede un termine decadenziale, in quanto mira a vagliare la reale affidabilità  della proposta contrattuale dell’offerente.


2. Nell’ambito della verifica dell’anomalia dell’offerta in un gara pubblica, la difformità  documentale tra la proposta indicata nell’offerta e quella evidenziata nelle giustificazioni non è sufficiente a rendere l’offerta incerta se, con riguardo alle caratteristiche indicate nella scheda tecnica, vi sia sostanziale coincidenza. 


3. àˆ sottratta al sindacato del giudice la contestazione delle singole voci di costo dell’offerta economica e la sua dedotta incompleta formulazione, in considerazione della mancata contemplazione di elementi di costo, traducendosi in una illegittima censura delle valutazioni di merito dell’operato della Commissione.

Pubblicato il 23/02/2017
N. 00181/2017 REG.PROV.COLL.
N. 01053/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1053 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Convertini Giovanni, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Carrieri, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Giorgio in Bari, c/o Avv. Balducci via Melo n.114; 

contro
Comune di Putignano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Palasciano, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Pannarale in Bari, via Principe Amedeo, n.40; 

nei confronti di
Fratelli Pugliese S.n.c. di Giannantonio & Gianfranco Pugliese, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Tramonte, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari, n.6; 

per l’annullamento, previa sospensione,
impugnati con ricorso principale e per motivi aggiunti
-della nota prot. n. 31787 del 1°.7.2015 avente ad oggetto la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva dei lavori di realizzazione della rotatoria sulla S.P. 237 in zona industriale del Comune di Putignano e della relativa graduatoria; 
-dei verbali di gara; – della nota prot. n. 15473 del 31.3.2015; – della nota prot. n. 19244 del 23.4.2015; – della determinazione del Dirigente della III Area n. 279 dell’11.6.2015 con cui l’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla ditta F.lli Pugliese snc;
e per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato o, in subordine, la condanna al risarcimento del danno per equivalente. 
 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Putignano e della Fratelli Pugliese snc di Giannantonio & Gianfranco Pugliese;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO
L’odierno ricorrente, titolare di un’impresa individuale, ha partecipato alla gara di appalto per la realizzazione della rotatoria sulla S.P. 237, in zona industriale del Comune di Putignano, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La procedura è stata aggiudicata in favore dell’odierna controinteressata, Fratelli Pugliese snc, classificatasi al primo posto con punti 100/100, mentre l’odierno ricorrente si è classificato al secondo posto con punteggio 67,43/100.
Con l’atto introduttivo del giudizio, dopo una lunga premessa in fatto in cui:
– si mettono in rilievo elementi di difformità  tra i prodotti offerti con la domanda di partecipazione e quelli invece indicati in sede di verifica dell’anomalia;
– si ripercorrono le varie fasi del subprocedimento di verifica dell’anomalia a carico dell’offerta dell’aggiudicataria;
– si evidenziano incongruenze di ogni voce di costo dell’offerta economica dell’aggiudicataria, attraverso la trascrizione integrale della perizia di parte a firma dell’ing. Campanella,
impugna il provvedimento di aggiudicazione formulando 2 motivi di ricorso con cui contesta:
1. La violazione della lex specialis (disciplinare punti 9.2.e 10) e della normativa di settore (artt. 86, 87, 88 d.lgs 163/06; 1 e 3 L. 241/90).
La Commissione di gara, all’esito dell’aggiudicazione, verificata l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, con lettera del 20.3.2015, prot. n.14041, ha chiesto chiarimenti.
Nella seduta del 30-31.3.2015 (verbale n.4) ha esaminato le giustificazioni pervenute, ritenendole insufficienti e chiedendo di riformulare il computo metrico estimativo, considerando la voce di lavoro mancante e di fornire chiarimenti in ordine al costo del conglomerato bituminoso (cioè l’asfalto).
Ha richiesto tali indicazioni con lettera del 31.3.2015 prot. n.15473, cui l’aggiudicataria ha replicato con plico pervenuto il 7.4.2015, prot. n.16225.
La documentazione integrativa pervenuta è stata esaminata nella seduta del 16-17.4.2015 (verbale n.5), nel corso della quale la Commissione non ha ritenuto condivisibili le giustificazioni relative a 3 voci del conglomerato bituminoso, decidendo, pertanto, di convocare l’impresa Fratelli Pugliese snc per l’audizione ex art. 88, co 4 d.lgs. n. 163/2006, in data 30.4.2015 (spostato al 5.5.2015 su richiesta dell’aggiudicataria).
In tale occasione (v. verbale n. 6), il rappresentante dell’impresa Fratelli Pugliese snc ha depositato un preventivo della ditta Greco (fornitrice del conglomerato) giustificativo del prezzo particolarmente vantaggioso del materiale, specificando che, nella formulazione dell’offerta, l’impresa ha tenuto conto della politica aziendale di contrattazione dei prezzi delle materie prime in base alla programmazione degli acquisti nell’arco dell’anno, ottenendo, così, condizioni di particolare vantaggio. Ha chiarito, inoltre, anche le ragioni dell’utilizzo della particolare unità  di misura utilizzata.
All’esito di tali indicazioni, la Commissione ha ritenuto l’offerta congrua, escludendone l’anomalia. Alla controinteressata è stata, così, aggiudicata definitivamente la gara. 
La Commissione di gara ha consentito la produzione di un preventivo decisivo per la giustificazione dell’offerta nella fase finale del contraddittorio instaurato nel subprocedimento di verifica dell’anomalia.
A detta di parte ricorrente, tale possibilità  sarebbe invece, preclusa dal disposto normativo di cui all’art. 88 cit.: il preventivo avrebbe dovuto essere prodotto nella prima fase delle giustificazioni e non in sede di audizione finale.
2. La violazione della normativa di settore (artt. 86, 87, 88, co 1 bis, 3, 4, 7, d.lgs 163/06); dei principi di imparzialità , legalità , buona amministrazione e ragionevolezza; di quello del favor partecipationis, di libertà  di concorrenza e par condicio; di buona fede; l’eccesso di potere.
La Commissione avrebbe dovuto escludere l’aggiudicataria per incongruità  dell’offerta, mancando, anche in sede di prime giustificazioni fornite, le voci di costo del lavoro e dei materiali indicati, senza consentire ulteriori indicazioni e chiarimenti.
Inoltre, l’aggiudicataria avrebbe offerto una barriera stradale di contenimento (c.d. guard rail) migliorativa rispetto a quella del progetto comunale, diversa da quella indicata in sede di giustificazione: in particolare l’offerta contemplerebbe una barriera H2 interasse mt 1,5, mentre nelle giustificazioni si farebbe riferimento alla diversa barriera H1, interasse mt 2,00.
Dunque, sarebbe stata modificata l’offerta in sede di verifica dell’anomalia.
Infine, la Commissione avrebbe errato a valutare così positivamente il progetto migliorativo e l’offerta economica proposta dalla controparte, in quanto l’offerta della Fratelli Pugliese snc non contemplerebbe una serie di voci di costo, puntualmente indicate nella perizia allegata, sicchè la riduzione degli stessi sarebbe imputabile alla mancata previsione di vari elementi onerosi, piuttosto che alla effettiva convenienza del progetto.
Con motivi aggiunti, parte ricorrente, sulla scorta dell’ordinanza cautelare emessa dalla Sezione (le cui motivazioni verranno sinteticamente esposte nel prosieguo), ha reclamato la rimozione in autotutela dell’aggiudicazione definitiva.
Nel costituirsi il Comune appaltante ha sollevato eccezioni in rito e, nel merito, ha ribadito la legittimità  dell’operato della Commissione, evidenziando che la fase di verifica dell’anomalia è stata condotta in modo puntuale e legittimo, giungendo a scrutinare in modo ineccepibile la serietà  dell’offerta dell’aggiudicataria.
Si è costituita anche l’aggiudicataria Fratelli Pugliese snc, evidenziando, in fatto, che la propria offerta aveva ricevuto, in generale, una valutazione di gran lunga superiore rispetto a quella dell’impresa ricorrente; la controinteressata esplicitava, inoltre, nelle proprie difese (allegando anche una relazione tecnica), che la denunciata diversità  tra le barriere in sede di offerta e giustificazioni era, in realtà  insussistente, potendosi riscontrare solo una differenza nella misura dell’interasse che però è del tutto irrilevante ai fini del costo complessivo e della sicurezza del manufatto. In diritto esponeva che nel subprocedimento di verifica dell’anomalia nessuna delle preclusioni invocate dalla ricorrente era rinvenibile e che, anzi, la produzione documentale rappresenta la dimostrazione migliore dei costi preventivati. 
Nella fase cautelare il Collegio, pur riservandosi la necessità  di opportuni approfondimenti in sede di merito, ha rilevato profili di fondatezza del ricorso (emergendo -a titolo esemplificativo- difformità  tra le barriere stradali offerte e quelle indicate nelle giustificazioni), ritenendo, tuttavia, nella comparazione degli interessi, quello della ricorrente recessivo rispetto all’interesse pubblico alla conservazione del finanziamento per la realizzazione dell’opera.
All’udienza dell’8.2.2017, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il più approfondito esame della controversia in fase di merito, unitamente ai chiarimenti emersi dalle difese depositate in corso di causa, dopo l’udienza cautelare, nonchè dalla discussione orale, induce il Collegio a rimeditare il precedente orientamento assunto all’esito della discussione camerale del 23.9.2015.
L’infondatezza nel merito esime, peraltro, dall’esaminare le eccezioni in rito.
Non è fondata la prima doglianza.
Parte ricorrente lamenta, in estrema sintesi, che la Commissione avrebbe consentito tardivamente (solo in fase di audizione) la produzione di un preventivo decisivo ai fini della giustificazione dell’anomalia, mentre questo avrebbe dovuto essere presentato già  in sede di giustificazioni.
La tesi sostenuta muove dalla convinzione che la disposizione in esame (art. 88 cit.) contempli delle preclusioni frutto di una rigida scansione procedimentale.
Tale assunto ermeneutico, tuttavia, non è suffragato in alcun modo dal tenore letterale della norma che non prevede espressamente alcuna decadenza.
Esso si pone, peraltro, in contrasto con la stessa ratio di questa, desumibile dalla complessiva struttura del subprocedimento descritto dall’art. 88 cit., da individuarsi nell’esigenza, priva di specifiche formalità , di vagliare, nella sostanza, l’affidabilità  della proposta contrattuale dell’offerente.
Deve rilevarsi, infatti, che l’art. 88, co 4 cit., consente al concorrente, dopo le giustificazioni e gli ulteriori chiarimenti già  forniti, di indicare, in fase di audizione finale (cioè nel terzo momento del contraddittorio), “ogni elemento” ritenuto utile al fine di giustificare l’offerta.
La dizione usata dal legislatore, per i suoi caratteri estremamente generali ed ampi è del tutto incompatibile con l’ipotizzata decadenza ed è pacificamente idonea a comprendere, nel suo ambito oggettivo qualunque circostanza (anche documentale) che possa supportare le ragioni dell’offerta.
Analoga sorte merita la seconda doglianza.
In primo luogo, deve sgomberarsi il campo dal suggestivo elemento introdotto dalla difesa di parte ricorrente (che ha inizialmente indotto il Collegio a ritenere fondata la doglianza) della diversità  tra barriere indicate nell’offerta e quelle indicate in sede di giustificazione.
Deve preliminarmente rilevarsi che l’esame della documentazione in atti dimostra che, in sede sia di offerta sia di giustificazioni, è stata proposta una barriera H1, interasse 1,5.
La barriera H2 (più pregiata in quanto dotata di maggiore resistenza agli urti) compare solo nella scheda tecnica di accompagnamento dell’offerta.
Tuttavia, tale difformità  non è idonea a rendere l’offerta incerta, atteso che le caratteristiche indicate nella scheda tecnica della barriera H2 (montanti, nastro, distanziatore, supporto distanziatore, correnti in legno, bulloneria, etc) sono esattamente identiche a quelle indicate nella relazione descrittiva di accompagnamento della barriera H1. Pertanto, la scheda tecnica allegata non determina alcuna incertezza circa la tipologia di materiali, presentando solo una diversa indicazione del livello di contenimento (Lc= 288 Kj invece che 127 Kj) che, tuttavia, non può ingenerare confusione, in quanto è sempre indicata, nell’offerta (così come nelle giustificazioni) una barriera H1.
Infine, convincono le difese dell’impresa resistente – rimaste incontestate e per ciò pacifiche – anche in ordine all’interasse (mt 1,5 o 2,00). Tale caratteristica, infatti, non incide affatto sulla qualità  e performance del prodotto, indicando solo una particolare modalità  costruttiva della barriera, relativamente alla sua lunghezza, del tutto ininfluente ai fini della forza di contenimento.
In ordine alla contestazione delle singole voci di costo dell’offerta economica ed alla sua dedotta incompleta formulazione (sì da renderla più conveniente solo in considerazione della mancata contemplazione di elementi di costo), deve rilevarsi che la contestazione, per come formulata, si traduce in una non consentita censura delle valutazioni di merito dell’operato della Commissione, rinviandosi, sul punto, per esigenze di sintesi, alla giurisprudenza citata dalla controinteressata nelle memorie difensive e repliche rispettivamente del 21.9.2015 e 23 e 27.1.2017.
Deve comunque aggiungersi che, nel merito, la controinteressata ha controdedotto ad ogni specifica contestazione, evidenziando l’erroneità  delle argomentazioni esposte nella consulenza di parte ricorrente. Tali confutazioni sono rimaste incontestate e, inducono, pertanto, a ritenere non condivisibili le critiche di parte ricorrente.
Quanto, infine, alle doglianze circa le giustificazioni del conglomerato bituminoso, il Collegio rileva che la censura non supera l’argomento difensivo offerto da controparte, rappresentato dalla idoneità  del preventivo prodotto in sede di audizione a giustificare il contenimento dei costi.
Nè vale obiettare (e tale argomento è traslabile anche in ordine al costo delle barriere stradali) che i preventivi offerti dalle diverse imprese, anche provenienti da identico fornitore, contemplano, per lo stesso prodotto, un prezzo diverso.
Infatti, tale circostanza, nell’economia di libero mercato e concorrenza, in difetto di prezzi parzialmente o totalmente imposti nel loro ammontare, è pienamente giustificabile con le particolari condizioni di compravendita che le parti possono stipulare in seguito a specifica trattativa.
Esclusa la fondatezza delle doglianze proposte con il ricorso principale, va respinta anche la censura dedotta nei motivi aggiunti che, rinviando alle motivazioni dell’ordinanza cautelare, invoca l’annullamento dell’aggiudicazione in autotutela, sul presupposto che questa sia illegittima.
Analoga sorte meritano le domande risarcitorie in forma specifica e per equivalente, attesa l’infondatezza delle doglianze mosse avverso l’aggiudicazione.
Le spese derogano alla soccombenza in ragione dell’andamento complessivo della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese integralmente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Angelo Scafuri, Presidente
Desirèe Zonno, Consigliere, Estensore
Maria Grazia D’Alterio, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO