Contratti pubblici – Gara – Scelta del contraente – Requisiti economici-finanziari – Avvalimento – Esclusione dalla gara – Equivocità  del bando – Ammissione con riserva

In applicazione del principio interpretativo volto a favorire la massima partecipazione in caso di ambiguità  del bando, deve essere riammessa con riserva la società  esclusa dalla gara per aver comprovato il possesso dei requisiti economici-finanziari mediante l’istituto dell’avvalimento, laddove la lex specialis non era chiara nello stabilire che la richiesta di tali requisiti non potesse essere soddisfatta attraverso l’istituto de quo.

Pubblicato il 25/01/2017
N. 00041/2017 REG.PROV.CAU.
N. 00028/2017 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
 
ORDINANZA
 
sul ricorso numero di registro generale 28 del 2017, proposto da: 

Consorzio Sanità  e Servizi Integrati per Azioni – Societa’ Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Carlo Tangari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gennaro Notarnicola, in Bari, via N. Piccinni, n. 150; 

contro
Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simonetta Mastropieri, Loredana Papa, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Bari, via Calefati, n. 133; 

nei confronti di
Consorzio Icaro; 

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del provvedimento di esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara indetta dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia per l’affidamento in concessione della gestione del servizio dell’ “asilo nido” nell’edificio di proprietà  della stessa, sito in Viale Pinto a Foggia, per il periodo dal 1.8.2017 al 31.7.2022, provvedimento adottato dalla Commissione giudicatrice nominata dalla predetta Azienda Ospedaliera nella seduta del 5.12.2016 – il cui verbale si impugna espressamente – e comunicato al medesimo Consorzio con pec del 13.12.2016, che pure si impugna unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali, compresi il verbale della prima seduta di gara del 14.11.2016, nonchè, ove occorra, il bando, il disciplinare e il capitolato speciale nei limiti di seguito indicati e le determinazioni del Direttore dell’Area Gestione Tecnica nn. 1556 del 18.7.2016 e 2954/16 del 14.11.2016, ove lesive.
 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria – Ospedali Riuniti di Foggia;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 del codice del processo amministrativo;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017 la dott.ssa Flavia Risso e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, per la ricorrente e avv. Simonetta Mastropieri, per l’amministrazione;
 

Considerato che ad un sommario esame tipico della fase cautelare, pare sussistere il fumus boni iuris atteso che:
– l’art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 ammette che la richiesta di requisiti economici – finanziari possa essere soddisfatta attraverso l’istituto dell’avvalimento;
– comunque le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non erano chiare nello stabilire che la richiesta di tali requisiti non potesse essere soddisfatta attraverso l’istituto de quo, alla luce, in particolare, di quanto disposto dall’art. 11.1., ultimo capoverso di pagina 7 sia del bando, sia del disciplinare; 
– in caso di ambiguità  del bando di gara deve sempre privilegiarsi la soluzione interpretativa volta a favorire la massima partecipazione;
Ritenuto sussistente anche il periculum in mora, attesa l’esclusione dalla gara;
Ritenuto, per quanto detto, di accogliere l’istanza cautelare, nei limiti di una riammissione con riserva della ricorrente alla gara in questione; 
Considerato che la peculiarità  della fattispecie rende equo compensare le spese della presente fase cautelare fra le parti costituite;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari, Sezione Seconda, accoglie l’istanza cautelare e, per l’effetto, dispone l’ammissione con riserva della ricorrente alla gara in questione. 
Fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 4.4.2017.
Compensa le spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà  eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giacinta Serlenga, Presidente FF
Flavia Risso, Referendario, Estensore
Maria Colagrande, Referendario
 
 
 
 

IL SEGRETARIO